垫资施工是建筑市场行业的常见模式，部分建筑施工企业为了顺利承接工程，往往选择垫资。施工期间建设单位根据产值支付部分进度款，竣工结算后在协议周期内付款并预留质保金，导致建筑施工企业很难在短时间内一次性回收全部建筑项目款项，尤其在建设单位信用状况及实际偿还能力不佳，以及受整体外部环境影响融资渠道急剧紧缩的双重压力下，给建筑施工企业带来极为明显的资金压力及信用风险。此外，垫资施工模式下，还可能因与建设单位之间的民间借贷关系就工程结算产生更为复杂的争议。
2014年，甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，由甲公司垫资承建生产厂房，暂定价3500万元。2017年4月甲公司已按合同约定基本完成施工任务，工程计价5303万元。乙公司经营状况不善，未能按双方协议及时支付工程款。收尾工程因甲公司无法继续垫资、乙公司欠付工程款无法进一步实施，故而引发纠纷。法院支持甲公司对乙公司的工程款主张，但事实上乙公司已经无力支付，甲公司垫资财务成本负担沉重。
在建设工程施工合同中，时常会遇到当事人双方有关于垫资的约定。所谓垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由发包方支付垫付的工程款。
目前的建筑市场始终是发包人处于优势地位，承包人处于劣势地位，承包人为了承接到建设项目，不惜向发包人承诺作出各种让步，垫资便是其中的一种典型方式。
当事人在合同中关于垫资的约定被称为垫资条款。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施之前，承包人垫资被认为属于企业之间拆借资金的行为，违反了国家的有关金融法律法规，因而司法实践中一般均认定为无效。
尽管如此，建筑市场中的垫资现象仍然十分普遍，当事人通过各种变通方法进行实际垫资，如签订“黑白合同”，如果简单地一概认定无效，并非是对施工方的有力保护，而且认定无效亦缺乏相关的法律和行政法规的依据，另外考虑到在国外建筑市场上，垫资施工已成为一种普遍现象，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认可了垫资条款的效力，并规定了以下处理原则：当事人对垫资和垫资利息有约定的，按约定处理，即承包人有权要求发包人按约定返还垫资和相应利息，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外；当事人对垫资没有约定的，则按照工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定的，则承包人无权主张利息。
谨慎采用垫资模式施工。对要求垫资的项目，除了解建设单位信用状况、分析其是否具备足够资金保障工程款进度外，还应综合自身的经济实力，分析垫资比例，充分考量工程的盈利情况，量力而行而非盲目抢占市场、盲目垫资负债经营。
垫资施工后应重视工程资金的清收与质保金回收，根据约定付款节点、支付条款等预备付款资料，第一时间与建设单位对接，同时了解建设单位不付款的理由，审查自身是否存在履行不当，及时补正手续、弥补瑕疵并固定证据，敦促完成付款。针对账龄长的应收账款，除与建设单位展开有效对接沟通外，还应考虑尽早通过法律程序实现资金回笼。
本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部 张晓琳律师
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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 建设工程施工合同，“垫资”的风险
