在公司设立实务中，发起人之间签订的设立协议（又称发起人协议）与依法制定的公司章程，是规范公司设立及后续运营的两大核心法律文件。前者是发起人之间就公司设立事宜达成的内部合意，后者是公司的“宪法性文件”，兼具对内约束与对外公示的双重属性。实践中，二者在出资、表决权、股东权利义务等核心条款上出现冲突的情形屡见不鲜，一旦发生争议，“应以何者为准”成为困扰发起人、股东及司法裁判的关键问题。
要解决二者冲突的效力优先级问题，首先需明确设立协议与公司章程的法律定位、性质及适用范围，这是后续分析的基础。二者虽均与公司设立相关，但在法律性质、约束范围、生效时间、公示效力等方面存在本质区别，正是这些区别决定了其冲突时的效力取舍逻辑。
（一）公司设立协议的法律本质与核心特
公司设立协议，是指在公司设立过程中，由全体发起人（有限责任公司为设立时的股东，股份有限公司为发起人）自愿订立的，明确各方在公司设立过程中的权利义务、出资方式、出资期限、设立分工及违约责任等内容的书面协议（实践中亦存在口头协议，但为避免争议，均建议采用书面形式）。
根据2023年修订《公司法》第四十三条规定：“有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”第九十二条规定：“设立股份有限公司，应当有一人以上二百人以下为发起人，其中应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”由此可见，法律对有限责任公司设立协议采取“任意性规范”，发起人可自主决定是否签订；而对股份有限公司设立协议采取“强制性规范”，发起人必须签订，这也体现了股份有限公司设立程序更严格的立法精神。
从法律性质来看，设立协议属于《民法典》合同编调整的“合伙性合同”，发起人之间基于设立协议形成合伙关系，这种关系始于协议成立之日，终于公司成立之时（特殊约定除外）。其核心特征体现在三个方面：一是相对性，设立协议仅约束签订协议的发起人，对公司、公司董事、监事、高级管理人员及发起人之外的第三人无约束力；二是内部性，设立协议是发起人之间的内部约定，无需向工商登记机关备案，不具有对外公示效力，甚至公司的高级管理人员都可能不知其内容；三是阶段性，设立协议的核心功能是规范公司设立过程中的相关事宜，其效力原则上止于公司成立，公司成立后，发起人之间的权利义务关系应逐步过渡到公司章程的约束之下。
（二）公司章程的法律本质与核心特征
公司章程，是指由公司全体股东（发起人）共同制定，依法记载公司组织架构、经营管理、股东权利义务、公司解散清算等核心事项的法律文件，是公司成立的必备条件之一。根据《公司法》第五条规定：“设立公司应当依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第三十条规定：“申请设立公司，应当提交设立登记申请书、公司章程等文件，提交的相关材料应当真实、合法和有效。
从法律性质来看，公司章程是公司的“自治性宪章”，兼具契约性与法定性：一方面，公司章程是股东（发起人）意思自治的体现，其内容可在法律允许的范围内自主约定；另一方面，公司章程的制定、修改必须符合《公司法》的强制性规定，比如有限责任公司章程必须载明《公司法》第四十六条规定的八项必备事项，否则可能导致公司章程无效或被撤销。
其核心特征与设立协议形成鲜明对比：一是广泛性，公司章程的约束范围远超设立协议，不仅约束全体股东（包括公司成立后加入的新股东），还约束公司本身及公司的董事、监事、高级管理人员；二是公示性，公司章程必须向工商登记机关备案，属于公开文件，根据《公司法》第九十七条、第九十八条及第一百五十四条规定，公司公开发行股票或公司债券时，必须公开披露公司章程，便于公司投资者、债权人及交易对象了解公司的组织与运行情况；三是长期性，公司章程自公司成立之日起生效，直至公司解散清算终止，贯穿公司的整个生命周期，是规范公司长期运营的核心依据。
（三）二者的核心差异汇总
为更清晰区分二者，避免混淆，结合前述分析，将核心差异汇总如下：
1. 法律性质：设立协议是合伙性合同（《民法典》调整）；公司章程是公司自治宪章（《公司法》调整）。
2. 约束范围：设立协议仅约束发起人；公司章程约束公司、股东、董事、监事、高级管理人员。
3. 生效时间：设立协议自发起人签字盖章之日起生效；公司章程自公司成立（工商登记机关核发营业执照）之日起生效。
4. 公示要求：设立协议无需备案，无对外公示效力；公司章程必须备案，具有对外公示效力。
5. 核心功能：设立协议规范公司设立阶段的发起人权利义务；公司章程规范公司成立后的组织运营及各方权利义务。
6. 法律要求：有限责任公司设立协议可自愿签订，股份有限公司设立协议必须签订；公司章程是公司设立的必备文件，所有公司均需制定。
实践中，设立协议与公司章程的冲突，本质上是“发起人内部合意”与“公司自治规范”的冲突，也是“合同相对性”与“公示公信力”的冲突。结合《公司法》相关规定及司法实践，二者冲突的效力优先级并非绝对“一刀切”，需区分“冲突事项类型”“是否涉及第三人”“发起人是否有特别约定”等情形，遵循“一般规则+例外规则”的裁判逻辑，以下结合具体法条与案例详细剖析。
（一）一般规则：公司成立后，冲突事项原则上以公司章程为准
根据《公司法》的立法精神及司法实践共识，公司成立后，设立协议与公司章程就同一事项发生冲突的，原则上应以公司章程为准。该规则的核心法理在于：第一，从效力存续来看，设立协议的阶段性任务随公司成立已完成，其效力原则上终止，公司组织运营相关事项应由公司章程规范；第二，从公示公信力来看，公司章程具有对外公示效力，第三人基于对公司章程的信赖与公司交易，其合法权益应受保护，若以未公示的设立协议优先，将损害交易安全；第三，从意思表示来看，公司章程是发起人结合公司设立后实际情况形成的最终合意，效力高于设立协议这一“前置性协议”；第四，从法律规定来看，《公司法》明确赋予公司章程更广泛的约束力，设立协议仅约束发起人，无法对抗公司章程的普遍效力。
案例1：烟台金东酒店投资管理有限公司、张某岗等股东出资纠纷再审案【山东省高级人民法院(2021)鲁民申2734号】
案情简介：2010年10月，朱某爱、张某岗、姜某明为成立金东酒店签订《发起人协议书》，约定公司注册资本500万元，其中朱某爱出资400万元、张某岗与姜某明各出资50万元。2010年11月，金东酒店注册成立，公司章程规定注册资本为100万元，朱某爱出资80万元、张某岗与姜某明各出资10万元。张某岗已按公司章程缴纳10万元出资，后金东酒店以张某岗未按《发起人协议书》补缴剩余40万元为由诉至法院。
裁判要点：山东省高级人民法院认为，公司注册资本应以登记机关登记的认缴出资额为准，股东出资义务以公司章程为依据。发起人协议仅为内部协议，与公司章程相悖时效力被取代。金东酒店并非发起人协议相对方，其依据该协议主张张某岗补缴出资，缺乏事实和法律依据，裁定驳回再审申请。
裁判解析：本案明确，股东出资义务等核心事项，若设立协议与公司章程冲突，应以公司章程为准。同时强调，设立协议具有相对性，公司无权依据该协议主张权利，凸显了二者约束范围的差异。
案例2：天颐资本管理（北京）有限公司等与北方国际新能源股份有限公司公司决议纠纷二审案【北京市第二中级人民法院(2022)京02民终10329号】
案情简介：天颐公司与北方公司发起人签订《合作协议》（即设立协议），约定董事会召集程序的特殊规则。北方公司成立后，公司章程对董事会召集程序作出不同约定。后因董事会召集程序引发争议，天颐公司以违反《合作协议》为由，主张撤销相关公司决议。
裁判要点：北京市第二中级人民法院认为，《合作协议》是公司成立前的协商结果，公司成立后应按备案的公司章程运行，董事会召集程序属于公司治理核心事项，应以公司章程为准。天颐公司的主张缺乏法律依据，判决驳回其诉讼请求。
裁判解析：本案明确，公司成立后，公司治理相关的程序性事项，即便设立协议有不同约定，仍以公司章程为准，发起人不能以违反设立协议为由否定依据公司章程作出的公司决议效力。
（二）例外规则：特定情形下，设立协议可优先于公司章程适用
“以公司章程为准”的一般规则并非绝对，在符合特定条件时，设立协议相关条款可优先适用，核心例外情形有两种，均需严格满足法定或约定条件：
例外情形一：公司章程未规定，且设立协议约定不违反法律强制性规定的，设立协议条款对发起人继续有效。设立协议的效力虽原则上止于公司成立，但如果其约定了公司章程未涉及的事项，且不违反《公司法》等法律强制性规定，该约定对全体发起人仍具约束力。因为公司章程无法涵盖所有股东内部约定，设立协议中未被吸收且合法有效的条款，可作为发起人之间权利义务的补充依据。
依据：《民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”设立协议作为合法有效的合同，其未被公司章程覆盖且不违法的条款，仍对发起人具有合同约束力。
实务说明：例如，发起人在设立协议中约定的发起人之间分红比例，与公司章程默认的出资比例不同，但公司章程未明确约定分红比例，且该约定不违反《公司法》第三十四条“股东按照实缴的出资比例分取红利；全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外”的规定，该分红约定对发起人仍有效。
例外情形二：发起人明确约定“设立协议优先于公司章程”，且该约定不违反法律强制性规定、不损害第三人利益。若全体发起人在设立协议中明确约定“本协议与公司章程不一致的，以本协议为准”，且该约定不违反《公司法》强制性规定（如不排除股东法定权利、不规避出资义务），也不损害公司债权人、善意第三人利益，则该约定有效，冲突事项可优先适用设立协议。
需注意三大限制：一是约定需全体发起人一致同意，单方约定无效；二是不得违反法律强制性规定，例如不能约定“股东无需按公司章程出资期限出资”，因《公司法》第四十七条明确“有限责任公司全体股东认缴的出资额，应按公司章程规定自公司成立之日起五年内缴足”，该规定为强制性规定，不得通过约定排除；三是不得损害第三人利益，例如不能约定“公司章程对外担保规定无效”，因公司章程的公示效力关系第三人信赖利益。
案例参考：甘洛县建筑建材开发公司与重庆中环建设有限公司、甘洛县工棚电力开发有限责任公司合同纠纷申诉案【最高人民法院(2016)最高法民申3077号】
裁判要点：最高人民法院认为，设立协议仅约束发起人，公司章程约束范围更广。若发起人明确约定设立协议优先，且该约定合法、不损害第三人利益，则对发起人有效，但该约定不能对抗公司、新股东及第三人，仅在发起人内部生效。
（三）特殊情形：公司未成立时，仅适用设立协议
若发起人签订设立协议后，公司未成立，公司章程因未满足生效条件（自公司成立之日起生效）而未生效，此时仅需适用设立协议解决发起人之间的争议。根据《公司法》第四十四条规定：“有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受。公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”
例如，发起人之间因设立公司产生的出资纠纷、费用分担纠纷，若公司未成立，应依据设立协议约定解决，而非未生效的公司章程。该情形虽不涉及二者冲突，但明确了设立协议在公司未成立时的唯一适用地位。
司法实践中，设立协议与公司章程的冲突并非均为明确的“非此即彼”，部分存在“模糊冲突”“部分冲突”，加之发起人约定不明确、证据不足等问题，裁判难度较大。结合近年来裁判案例，总结三大实务难点及裁判倾向，为实务操作提供参考。
（一）难点一：“程序性条款”与“实体性条款”冲突的认定
二者冲突可分为程序性条款冲突（如股东会议召集、表决、董事选举程序等）和实体性条款冲突（如出资额、出资期限、分红比例、股权转让限制等）。
裁判倾向：程序性条款冲突，因直接关系公司治理规范性和对外公示性，原则上一律以公司章程为准。例如，设立协议约定“股东会议需全体发起人同意方可召开”，而公司章程约定“代表过半数表决权股东同意即可召开”，应以公司章程为准，保障公司运营稳定性。
实体性条款冲突，需区分是否涉及第三人利益：若涉及第三人利益（如股东出资义务、公司对外担保等），以公司章程为准；若仅涉及发起人内部利益（如发起人之间分红、内部补偿等），且设立协议约定明确、不违法，可优先适用设立协议。
（二）难点二：“公司章程未吸收设立协议条款”的认定
实践中，部分发起人制定公司章程时，未吸收设立协议部分条款，导致二者无直接冲突，但设立协议条款是否继续有效成为争议焦点。
裁判倾向：法院会审查未被吸收条款的性质：若属于“公司设立阶段权利义务”（如设立费用分担、发起人违约责任等），因公司已成立，条款履行完毕，原则上不再适用；若属于“发起人之间长期权利义务”（如发起人之间股权转让限制、优先购买权等），且不违法、不损害公司及第三人利益，通常认定对发起人继续有效。
例如，设立协议约定“发起人之间转让股权，需提前30日书面通知其他发起人并赋予优先购买权”，而公司章程未作相关约定，法院会认定该约定有效，因该条款属于发起人内部约定，不涉及第三方利益且不违法。
（三）难点三：“新旧公司章程与设立协议”的多重冲突
公司成立后，因股东变更、股权调整等修改公司章程，可能出现“旧公司章程、新公司章程、设立协议”三重冲突，效力优先级认定成为难点。
裁判倾向：遵循“时间在后优先于时间在前”“公示性优先于非公示性”原则：一是新公司章程优先于旧公司章程，因新章程是股东后续合意，符合《公司法》修改规定；二是新公司章程优先于设立协议，除非发起人明确约定设立协议优先且合法有效；三是旧公司章程与设立协议冲突的，仍适用“公司成立后以公司章程为准”，但新章程生效后，旧章程失效，不再作为冲突认定依据。
结合前述法律分析、裁判规则及实务难点，为发起人、股东及商事律师提供实操性建议，从源头防范冲突，明确冲突解决路径，避免法律风险。
（一）源头防范：确保二者内容协调一致
这是最核心、最有效的防范措施。发起人制定公司章程时，应充分参考设立协议，确保核心条款一致，避免直接冲突，具体建议如下：
1. 同步制定，相互衔接：签订设立协议后，以其为基础制定公司章程，将出资额、出资方式、股东权利义务、公司组织机构等核心条款直接吸收，确保内容一致。对于不便公开的内部约定（如发起人补偿、内部责任分担），可在设立协议中明确，公司章程中作原则性规定，避免冲突。
2. 明确约定效力优先级：若有特殊约定，需在设立协议中明确“本协议与公司章程不一致的，以本协议为准（不得违反法律强制性规定、不得损害第三人利益）”，同时在公司章程中注明“发起人之间另有约定的，从其约定（不得对抗善意第三人）”，明确二者效力关系。
3. 严格审查，规避违法条款：无论是设立协议还是公司章程，均需严格审查，避免违反《公司法》强制性规定，例如不得约定“排除股东知情权、分红权”“违反法定公司组织机构设置”等，否则相关条款无效，可能导致冲突无法按约定解决。
（二）冲突发生后：精准区分情形，依法主张权利
若冲突已发生，发起人、股东应结合前述规则，精准区分情形，合理维权，避免损失扩大：
1. 区分冲突事项类型：涉及公司对外关系（如股东出资、公司对外担保、股权转让对第三人效力等），优先依据公司章程，因其具有公示效力可对抗第三人；仅涉及发起人内部关系（如内部分红、补偿、违约责任等），且设立协议约定明确、不违法，可依据设立协议主张权利。
2. 收集证据，明确合意：及时收集设立协议、公司章程、工商登记资料、股东会议记录、出资凭证等证据，明确发起人原始合意。主张设立协议优先的，需提供全体发起人一致同意的证据及条款合法的证据；主张公司章程优先的，需提供公司章程备案证明及冲突条款属于公司治理或对外公示事项的证据。
3. 优先协商，合理维权：优先通过协商解决，达成一致后修改公司章程或设立协议消除冲突；协商不成的，通过诉讼或仲裁维权（注意三年诉讼时效）。起诉时明确诉讼请求，结合冲突情形选择法律依据，例如主张股东补足出资依据公司章程及《公司法》出资规定，主张内部补偿依据设立协议及《民法典》合同规定。
（三）特殊主体注意事项
1. 有限责任公司发起人：设立协议可自愿签订，建议无论是否签订，均制定完善的公司章程，将核心约定纳入，避免约定不明引发争议；若签订设立协议，需明确其与公司章程的效力关系。
2. 股份有限公司发起人：设立协议为强制性要求，必须签订。签订后需严格按协议制定公司章程，确保核心条款一致；同时注重公司章程公示性，避免公示内容与内部约定冲突损害第三人信赖利益。
3. 商事律师：为发起人提供服务时，主动审查二者一致性，提醒风险；发现冲突时，提供合法合理解决方案，明确权利主张的法律依据和证据要求，协助维护当事人合法权益。
公司设立协议与公司章程的冲突，本质上是发起人内部合意与公司自治规范、合同相对性与公示公信力的博弈。结合2023年修订《公司法》及2012年后司法实践，其效力优先级可总结为：“公司成立后，原则上以公司章程为准；公司章程未规定、设立协议约定合法的，设立协议对发起人继续有效；发起人明确约定且合法的，设立协议可优先适用；公司未成立时，仅适用设立协议。”
对于发起人而言，设立协议是公司设立的“基石”，公司章程是公司运营的“宪章”，二者相辅相成、前后衔接。从源头确保二者内容协调一致，明确效力优先级，是防范冲突、规避风险的关键；若冲突已发生，需精准区分情形，依据法律规定和裁判规则合理维权，避免因规则混淆扩大损失。
商事实践中，公司设立是复杂的法律行为，设立协议与公司章程的制定、修改均需严格遵循法律规定，充分体现发起人、股东的真实合意。唯有如此，才能规范公司设立及后续运营，维护股东、公司及第三人的合法权益，为公司长远发展奠定坚实的法律基础。
本文作者：北京雷石律师事务所