更新日期：2022-06-20
来源：雷石律师事务所
“VIE结构” （VariableInterest Entities），即可变利益实体，也称为“协议控制”，是指境外上市实体与境内运营实体相分离，境外上市实体在境内设立全资子公司，通过协议的方式控制境内运营实体的业务和财务，使该运营实体成为上市实体的可变利益实体。《外商投资法》中没有对“VIE”的定性和描述，仍然处于模糊状态。那么《外商投资法》对于VIE结构将产生什么影响，律师进行简要的分析：
首先，《外商投资法》第四条则明确规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。……负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准特别入管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”鉴于我国发改委、商务部并未将VIE模式或VIE架构列入《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，根据“非禁即入”原则，VIE模式将继续存在。
其次，根据《外商投资法》第二条第二款规定，“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”本条没有解释什么是“直接或间接”的投资活动，也未明确说明“类似权益”是什么形式，第四项设置了“其他方式”可做补充解释的余地。
如今后进一步的解释认为，“VIE”模式也是外国投资者的其他类似权益，那么负面清单中禁止外资进入的将不能适用“VIE”模式；限制进入的必须符合规定获得准入许可。
再次，回归到实际控制人的问题，2015年《外商投资法》征求意见稿中曾对协议控制模式进行了定性，采用了“实际控制人”的概念；但是在正式颁布后的《外商投资法》内却完全删除了“实际控制”的内容。
“VIE”模式的法律定性还是留白和搁置。这样的安排，可能是更多地考虑首要解决进一步对外开放、给予外国投资者更多国民待遇等重大问题。未来“VIE”模式相信也会通过其他法律规定去进一步规范，或者在焦点行业出台特别的规定。届时对于投资者和律师来说，必须了解具体政策。
本文作者：北京雷石律师事务所证券与金融业务部 王超律师
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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 《外商投资法》对于VIE结构将产生什么影响
