案号：黑龙江省绥化市中级人民法院（2024）黑12刑终37号刑事裁定
被告人刘某元系某国有通信公司肇东分公司（国有公司）总经理助理，用工形式为劳务派遣。其核心职责包括网络运营维护管理及合作小区的上报、验收、资源确认。
2013年，刘某元以其妻名义设立肇东市某电脑维修服务部（下称服务部），并于2014年以该服务部名义与上级绥化分公司签订《宽带小区业务合作协议》。关键作案环节在于：刘某元利用职务便利，在向绥化分公司上报合作小区清单时，将绥化分公司自建且无权获取佣金的43个小区，虚假纳入服务部合作范围，绑定佣金账户。
2015年6月至2022年4月间，刘某元通过该手法骗取佣金分成52万余元。一审法院以贪污罪判处其有期徒刑三年六个月并处罚金20万元，二审维持原判。
本案核心争议在于：劳务派遣人员能否构成贪污罪主体？
刘某元及其辩护人主张：其身份系劳务派遣人员，不符合贪污罪要求的“国家工作人员”主体要件，应定性为职务侵占罪。该争议涉及三个法律层次：
1.形式身份与实质职责的冲突
劳务派遣是市场化用工形式，但《刑法》第九十三条第二款明确“国有公司中从事公务的人员”以国家工作人员论，未限定用工形式。
2.“从事公务”的实质内涵
“公务”的核心特征是代表公权力行使管理、监督、经营职责。刘某元负责合作项目上报、验收及资源确认，直接涉及国有资产分配与监管，远超一般劳务范畴。
3.贪污罪与职务侵占罪的界限
若否定其国家工作人员身份，则可能适用职务侵占罪（最高刑十五年）；若肯定，则构成贪污罪（最高刑死刑）。身份认定直接影响量刑梯度与罪名性质。
二审法院从实质解释论出发，构建如下裁判逻辑链：
1.国有公司属性的基础性
涉案通信公司及其分公司均为全资国有，其资产收益属于刑法保护的“公共财产”（《刑法》第九十一条）。
2.公务职责的实质性判断
刘某元虽为劳务派遣，但长期负责网络维护管理、合作项目审核等核心业务，其工作具有管理性、裁量性与职权性。尤其是代表公司签订合作协议、确认资源分配，属于典型公务行为。
3.劳动报酬来源的穿透性审查
其薪酬虽经劳务派遣机构支付，但资金源头系国有公司财政拨款，与正式员工无实质差异。
4.法律拟制的开放性
《刑法》第九十三条中的“从事公务的人员”强调职责实质而非编制形式。劳务派遣人员只要实际履行国有公司管理职权，即符合国家工作人员拟制条件。
判决书原文：“对于接受国有公司指派、管理开展工作，履行一定管理职务，劳动报酬来源于国有公司的劳务派遣人员，应当认定为在国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。”
本案确立的“实质公务论”规则对同类案件具有重要参照价值：
1.破除“身份论”误区
国有企业合规管理需警惕“用工形式隔离风险”的认知偏差。劳务派遣人员若实际掌控项目审批、资金分配等权限，其职务廉洁性要求等同于正式管理人员。
2.构建动态监管框架
国有企业应对关键岗位（无论用工形式）建立：
利益冲突申报机制（如要求申报关联企业）
业务回避制度（禁止经办自身关联交易）
审计穿透机制（追溯佣金流向的真实性）
3.刑事风险边界再厘清
涉案52万元佣金源于国有资金，其侵吞行为同时侵犯职务廉洁性与公共财产权。若仅定性为职务侵占罪，将弱化对国有资产的特殊保护立场。
1. 主体身份抗辩：否定国家工作人员属性
用工关系切割：强调劳务派遣合同相对方为第三方机构，与国有公司无直接劳动关系。援引《劳动合同法》第58条，主张劳务派遣工与正式员工法律地位差异。
职责性质辩驳：论证工作内容属技术服务而非公务管理。
2. 罪名定性辩护：主张构成职务侵占罪
法益侵害差异：强调侵占的是企业财产（贪污罪需侵害国家工作人员职务廉洁性+公共财产权）
量刑均衡策略：职务侵占罪50万元量刑区间为3-10年，低于贪污罪同等数额的10年以上（利用量刑差异争取轻判）
3. 关键事实异议
质疑审计方法：主张部分佣金符合合作协议（如部分小区存在混合投资）
剔除超时效部分：2015年6月前行为是否过追诉时效？
主观故意存疑：举证公司制度模糊性（如佣金规则未明确禁止自建小区合作）
4. 量刑辩护重点
退赃减刑：全额退赔争取从轻处罚（需在判决前完成，影响罚金刑）
责任分散论证：指控国有公司监管失职（如：长达7年未发现虚假项目，应减轻个人责任）
刘某元案通过穿透劳务派遣的表象，揭示出“履行国有财产管理职责即承担贪污罪主体责任”的刑法逻辑。在国有企业混合用工常态化的背景下，该裁判重申反腐无禁区的立场：凡行使公权者，皆受公法约束。企业需从本案汲取教训，将廉政监管覆盖至所有实质管理者，方能堵塞“形式合法、实质腐败”的制度漏洞。司法机关对“从事公务”的实质化解释，正是对“权力寻租”与“制度套利”的精准打击。
本文作者：北京雷石律师事务所