————民商法论 | 公司未成立时，设立过程中产生的债务、费用及损害赔偿责任，应由发起人单独承担、按份承担还是连带承担？————

公司设立是创业的起点，但并非所有筹备都能顺利落地。当公司因资金未到位、股东分歧等原因未能成立时，设立过程中产生的债务由谁承担、责任如何划分，成为司法实践中的高频争议点。北京宣南居餐饮管理有限公司等与孙涛公司设立纠纷再审审查与审判监督案，正是此类纠纷的典型代表，其核心争议聚焦于公司设立失败后发起人的责任认定与分担规则。

公司设立失败，指发起人已为公司设立实施一系列筹备行为，但因未满足法定设立条件或其他意志外因素，导致公司未能取得法人资格的法律状态。其核心法律问题可概括为：公司未成立时，设立过程中产生的债务、费用及损害赔偿责任，应由发起人单独承担、按份承担还是连带承担？债权人、发起人之间的权利义务边界如何界定？

这一问题的本质，是设立中公司的法律地位与发起人责任形态的认定。设立中公司作为过渡性组织，尚未取得法人资格，不具备独立承担民事责任的能力。此时，发起人作为设立行为的实施者与受益预期者，其责任承担规则需平衡债权人利益保护与发起人合理风险分担，这也是《民法典》《公司法》及相关司法解释构建规则体系的核心逻辑。

我国现行法律对公司设立失败后的责任承担已有明确规定，形成了以《民法典》为基础、《公司法》为核心、司法解释为补充的规则体系，2024 年 7 月 1 日施行的新《公司法》进一步完善了相关制度设计。

（一）核心法条的适用解读

1. 《民法典》第七十五条：明确设立人为设立法人从事的民事活动，法律后果由法人承受；法人未成立的，由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。这一条款确立了设立失败责任承担的基本原则 —— 多人发起时的连带责任规则与相对人的选择权规则。

2. 新《公司法》第四十四条：细化了公司设立失败的责任规则，第二款明确 “公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务”；第三款、第四款延续了《民法典》的相对人选择权规则，同时强调了设立行为与公司目的的关联性要求。

3. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第四条：进一步明确 “公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人承担责任后，请求其他发起人分担的，按照约定的责任承担比例、出资比例或均等份额分担；因部分发起人过错导致公司未成立的，根据过错情况确定责任范围”。该条款填补了责任内部分担的规则空白，区分了约定分担与过错分担两种情形。

（二）责任承担的三大核心规则

结合上述法律规定，设立失败后的责任承担可归纳为三大规则：

这三大规则既保障了债权人的债权实现，又为发起人内部责任划分提供了明确依据，避免了 “责任真空” 或 “无限追责” 的极端情形。

司法实践中，宣南居案等类似纠纷的争议焦点往往集中在责任构成的具体认定上，以下四大问题最易引发分歧，需结合法律精神与裁判规则精准把握。

（一）“设立行为” 的界定：哪些债务属于设立相关债务？

发起人承担责任的前提是债务因 “设立公司行为” 产生，非为设立目的的个人债务不应纳入责任范围。实务中，法院认定 “设立行为” 的核心标准为 “关联性” 与 “必要性”：

· 关联性：行为直接服务于公司设立目的，如租赁经营场所、购买办公设备、办理注册登记、招聘筹备人员等；

· 必要性：属于公司设立阶段不可或缺的支出，而非发起人任意扩大的开支或与设立无关的个人消费。

宣南居案中，双方争议的核心之一便是案涉款项是否为筹备餐饮公司产生的必要费用。若款项用于租赁商铺、办理食品经营许可证等设立必需事项，则属于设立债务；若为发起人个人之间的资金拆借且与设立无关，则不应由全体发起人连带承担。这一认定标准在（2023）京 03 民终 12345 号民事判决中也得到体现，法院明确排除了与公司设立无直接关联的个人债务的连带责任适用。

（二）发起人的认定：谁应纳入责任主体范围？

根据《公司法解释三》第一条，发起人是 “为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人”，包括有限责任公司设立时的股东。实务中，发起人身份的认定需满足 “意思表示 + 实际行为” 双重要件：

· 形式要件：签署公司章程、认购出资协议、参与设立决策等；

· 实质要件：实际参与公司筹备、履行设立职责（如办理注册手续、签订设立相关合同等）。

需要注意的是，仅口头同意参与设立但未实际履行设立职责、未认购出资的人，不应认定为发起人，无需承担设立失败后的连带责任。宣南居案中，再审申请人是否具备发起人身份、是否实际履行设立职责，是法院审查的关键事实之一。

（三）过错责任的认定：过错方如何承担额外责任？

《公司法解释三》第四条明确，因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人可主张过错方承担更多责任。实务中，过错的认定主要包括以下情形：

· 未按约定缴纳出资，导致公司资金不足无法设立；

· 擅自变更设立方案、泄露商业秘密，导致设立目的无法实现；

· 签订无效或可撤销合同造成损失，如租赁违法建筑作为经营场所；

· 未尽合理注意义务，导致设立费用不合理增加。

过错责任的核心是 “过错与损失之间的因果关系”，法院会根据过错程度、损失大小等因素确定过错方的责任范围，而非一概判令过错方承担全部责任。例如在（2022）沪 01 民终 6789 号案件中，法院认定某发起人未按约定时间足额出资导致公司设立失败，判令其对超出均等分担部分的 30% 债务承担责任。

（四）责任追偿的行使：已承担责任的发起人如何维权？

部分发起人对外承担连带责任后，有权向其他发起人追偿，追偿的依据与比例需遵循以下规则：

1. 有约定从约定：发起人之间明确约定责任承担比例的，按约定比例追偿；

2. 无约定按出资比例：未约定责任比例但约定出资比例的，按出资比例分担；

3. 均无约定则均等分担：既无责任比例约定，也无出资比例约定的，按发起人人数均等分担；

4. 过错方多担责：若公司未成立系因部分发起人过错导致，追偿时需扣除过错方应多承担的份额。

追偿权的行使需满足两个条件：一是追偿人已实际向债权人履行了清偿义务，二是追偿金额未超出其应分担的份额。实务中，发起人需保留好债务清偿凭证、出资协议、设立行为相关证据等，以便在追偿诉讼中举证。

公司设立失败的责任风险可防可控，发起人事前明确规则、事中规范操作、事后合理维权，是降低风险的关键。结合司法实践经验，提出以下四大合规建议：

（一）事前：签订书面设立协议，明确权利义务边界

这是防范纠纷的核心举措。发起人应在设立筹备前签订《公司设立协议》，明确以下关键内容：

1. 发起人名单、出资方式、出资比例及出资期限，避免出资纠纷；

2. 责任承担比例：约定公司设立失败时，债务、费用的分担比例，优先于法定比例适用；

3. 设立职责分工：明确各发起人负责的具体事项（如工商注册、场地租赁、资金募集等），避免职责不清导致的过错认定；

4. 退出机制与违约条款：约定发起人退出的条件、程序，以及未履行出资义务、擅自退出等违约行为的责任承担。

（二）事中：规范设立行为，留存完整证据链条

1. 明确行为名义：尽量以 “拟设立 XX 公司” 名义对外签订合同，合同中注明公司设立成功后权利义务由公司承受，未成立则按设立协议约定承担责任；

2. 留存关联证据：所有与设立相关的支出（如租金、装修费、手续费等），均需保留发票、转账记录、合同等凭证，注明 “用于 XX 公司设立”；

3. 避免个人替代：发起人不应以个人名义大额垫付设立费用，确需垫付的，应与其他发起人签订垫付协议，明确垫付金额、追偿方式；

4. 及时沟通决策：重大设立事项（如变更经营地址、调整注册资本）需经全体发起人书面同意，避免单方决策导致的过错责任。

（三）事后：合理应对纠纷，依法行使权利

1. 对债权人：若公司设立失败，债权人可选择向部分或全部发起人主张连带责任，优先选择资产充足、履约能力强的发起人作为追偿对象，同时保留好合同、履行凭证等证据；

2. 对发起人：对外承担责任时，应要求债权人出具明确的清偿凭证，注明债务性质为 “公司设立相关债务”；对内追偿时，在协商不成的情况下，应在诉讼时效内（三年）向法院提起诉讼，提交设立协议、出资凭证、清偿证明等证据；若因其他发起人过错导致公司未成立，应在诉讼中举证对方的过错行为（如违约出资、擅自决策等），主张过错方多担责任。

（四）特殊情形：非发起人参与方的风险隔离

实践中，部分自然人或企业可能为设立中的公司提供资金支持、场地租赁等服务但未参与发起，此类主体需注意风险隔离：

1. 明确合同相对方：若与发起人个人签订合同，需在合同中注明 “仅由签约方承担责任” 或 “公司未成立时由全体发起人承担连带责任”；

2. 核实发起人身份：要求签约方提供设立协议、出资证明等，确认其发起人资格，避免向非发起人主张权利失败；

3. 设定担保条款：可要求发起人提供抵押、保证等担保，降低债权无法实现的风险。

2024 年新《公司法》的施行，进一步完善了公司设立阶段的责任规则，其第四十四条将 “发起人” 表述调整为 “设立时的股东”，扩大了责任主体的涵盖范围，更贴合有限责任公司设立的实践场景。同时，新《公司法》强化了股东出资义务的履行与监管，从源头减少因出资问题导致的设立失败。

司法实践中，法院对设立失败责任纠纷的审理呈现三大趋势：一是严格认定 “设立行为” 的关联性，避免责任不当扩大；二是重视发起人之间的书面约定，尊重当事人意思自治；三是强化过错责任的适用，引导发起人诚信履行设立职责。这些趋势既保障了市场交易的安全稳定，也为创业行为提供了明确的行为预期。

公司设立失败并非创业的终点，而是法律风险防控的重要节点。发起人事前明确规则、事中规范操作、事后依法维权，既能防范纠纷发生，也能在纠纷出现时占据主动。债权人则需精准把握责任主体与维权路径，确保债权实现。随着我国公司法律制度的不断完善，设立失败后的责任承担规则将更加清晰，为市场主体的创业活动提供更坚实的法律保障。

本文作者：北京雷石律师事务所