结合九民会议纪要及“最惨创业者”的经历再看对赌协议 - 雷石普法

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————结合九民会议纪要及“最惨创业者”的经历再看对赌协议————

更新日期：2020-06-23 来源：雷石律师事务所

雷石律师赵森杰

此前，我曾写过一篇文章名为《投资人与目标公司签订的对赌协议有效吗？》内容详见https://mp.weixin.qq.com/s/TXlZithg6jP6veZxPZU6qA
简单结合案例解释了一下投资人与目标公司股东、与目标公司本身签订对赌协议的效力问题。近日，又有一篇《中国最惨创业者：3年前我被投资人赶出公司，3年后公司没上市说让我赔3800万！》的文章引起广泛关注，再次引起了公众对于对赌协议的讨论。

    自称“最惨创业者”的郭建于2009年创立杭州雷龙网络技术有限公司，2014年引入VC/PE投资人，并与投资人签订了对赌协议。同年又被投资人联合股东踢出公司管理层，辞去总经理职务。随后郭建转让了股权离开了公司。但2018年底，郭建又被投资人以“对赌”失败为由，索赔3800万元，目前一审、二审法院均支持了投资人的诉讼请求。

    从最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）来看，法院在裁判对赌协议的效力及履行问题上，要寻求投资人、公司债权人、公司三方之间的利益平衡。所以对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，一般认定有效并支持实际履行，但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，则需要结合具体情况具体分析判断，详见下表：

    所以对投资人来说，签订对赌协议的首选是目标公司的股东或实际控制人，而非目标公司本身。那么，作为目标公司股东或实际控制人，除需考虑商业风险外，还需要考虑哪些方面的内容？郭建的亲身经历或许能给我们一些启示。郭建在失去了经营管理公司的权利，甚至失去了股东身份后仍被要求承担相应股权回购义务，法院的裁判要旨在于对赌协议约定承担回购义务的主体是郭建本人，而没有目标公司的股东或实际控制人这一身份限定。姑且不论失去了身份限定的郭建承担这一责任是否合乎情理，但为避免这一问题的出现，有两个思路可供参考：
（1）治标之法：从协议文本角度出发，在赌协议中增加允许转让回购义务的约定，如发生股权转让或实际控制权转移则将回购义务转让给相应受让人。
（2）治本之法：从股权控制角度出发，从股权设计到三会议事规则，牢牢掌握住对公司的实际控制，从根源上避免出现此类情况。

律师总结
    但商业运作是各方主体之间的复杂博弈，虽然有了解决问题的思路但在实际操作能否可行还需要结合具体情境分析判断。如想最大程度上防范风险，还是建议寻求专业人士的帮助，因为无论是前期的谈判磋商、股权设计，还是具体的协议拟定、签署，甚至到最后的退出机制，每一个环节都可能存在难以预料的“坑”。

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