————政府或社会资本出现违约行为时，双方应该如何应对？————

原创 雷石律师 刘志翔  

由于PPP项目全生命周期较长、项目合同设计的有限理性、履约环境的变化、履约主体的价值选择等因素，项目合同主体在履约过程中难免会出现与原合同约定不一致的情形。

那么，在该种履约冲突情形下，特别是被认定为违约行为时，政府方或社会资本方应当在追本溯源、厘清责任的基础上，妥善处理履约争议，以确保PPP项目提供公共产品或服务的持续性和稳定性。

一、

违约行为的认定
在PPP项目合同履约过程中，并非所有的实际履约行为与原合同约定存在不一致就会被定义为违约行为，最为典型的例子就是合同中设置了合理的整改限期，即一方在限定期限内经整改恢复至正常履约，不视为违约行为的条款安排。故，PPP项目合同主体的履约行为能否被认定为违约行为，需以原PPP项目合同对违约行为的界定为基础，辅之以适用法律的规定进行法律认定。

因此，为减少政企双方在执行阶段的履约争议，PPP项目合同应当在源头上清晰、明确地厘定何为违约事件，并根据不履行或不完全履行合同约定行为产生的影响将其定义一般违约和重大违约行为，为进一步明确不同违约行为承担的责任做好铺垫。

需要指出的是，由于目前PPP项目签约合同结构的安排不同，社会资本与项目公司之间、本级政府与授权实施机构或政府方出资代表之间，其中一方未按照合同约定履行合同义务是否直接导致另一方构成违约行为，存在较大争议。对此，建议PPP项目各参与主体参照财政部污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本的合同结构进行规范化合同管理。

二、

援引合同约定及适用法律确定违约责任形式
在某履约行为被认定为违约行为的前提下，PPP项目各参与主体需进一步援引合同约定及适用法律规定以确认不存在法律规定或合同约定免责事由，进而确定违约方需承担的违约责任形式。

根据PPP相关规定，项目实施机构、项目公司（社会资本）未履行项目合同约定义务的，应承担相应违约责任，包括停止侵害、消除影响、支付违约金、赔偿损失以及解除项目合同等。 

为保障PPP项目提供公共产品或服务的连续性和有效性，建议在PPP项目合同中设置违约通知程序，即任何一方违约时，守约方有权向违约方发出书面改正通知，要求违约方在收到通知后改正其违约行为。同时，PPP项目的守约方应采取合理措施防止损失扩大或减少损失。

三、

继续合作或提前终止
根据违约行为性质是一般违约还是重大违约行为、违约行为对应需承担的违约责任形式以及政企双方的合作意愿等，确定PPP项目是继续合作，还是需提前终止。

（1）以再谈判形式调整履约边界条件实现继续合作
根据PPP项目实践经验，当PPP项目违约方的违约行为属于一般违约事件，并未侵害社会公共利益，或违约产生的影响不大且客观上项目仍然能够继续推进，或政企双方对于继续推进合作具备共识与互信等情形下，政府方与社会资本方可通过再谈判的方式，调整项目履约边界条件，以使双方能够继续合作。在调整项目履约边界条件时，如对项目合作内容、总投资、运作方式、合作期限等核心边界条件进行调整的，应当按照规定要求对项目实施方案，物有所值评价报告、财政承受能力论证报告，以及工可或初设等文件等进行相应调整、变更。

（2）协议的提前解除
当PPP项目违约方的违约行为已严重侵害社会公共利益，或触发政府方介入权仍未恢复履约的，或违约行为导致合同目的无法实现等严重违约情况下，政府方和社会资本方已经失去继续合作的基础及互信，守约方有权行使合同解除权或法定解除权，以提前终止PPP项目合同，提前结束PPP项目合作。

需要指出的是，PPP项目的提前终止将是对PPP项目本身、政企双方合作以及持续提供公共服务的能力造成加大冲击，建议在PPP项目合同中设置相关缓冲机制，诸如终止意向通知和终止通知的程序性安排，让政企双方能够进行充分的纠正履约磋商。此外，因严重违约行为导致项目提前终止的，PPP项目合同应设置公平、合理和可执行的提前终止补偿机制，保障投资人的投资规范、有序的退出。

四、

发挥争议解决的救济作用
PPP项目合同中尽可能地设置政企双方自我协商解决争议的条款，但当政企双方失去互信基础时，很难通过当事人协商机制来解决问题。所以，政府方和社会资本方无法通过自我协商方式解决违约行为争议时，应当充分发挥PPP项目合同中约定的专家裁决机制，以及仲裁或诉讼的解决方式，实现最终的“定纷止争”。

鉴于PPP模式的综合性和复杂性，在适用争议解决机制解决违约争议时，建议PPP项目各参与方充分发挥律师、财务、咨询等中介机构力量，在“专业的人做专业的事”的理念践行之下，让争议得到更妥善的解决。

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