————雷石普法 | 浅析在涉外法定继承领域的反致制度与中国选择————
更新日期：2022-02-16
来源：雷石律师事务所
反致制度产生于根据冲突规范选择法律适用的过程中，它反映了不同国家的冲突规范之间的冲突，并为这种冲突的解决设计了方法，是国际私法发展过程中产生的一项重要的制度。狭义的反致，指甲国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国冲突规范的指引应适用乙国法，而根据乙国冲突规范的指引又应适用甲国法，最终法院运用本国实体法审理该案件的情形。
广义的反致还包括转致和间接反致。反致这一概念形成于19世纪末，但其理论萌芽可追溯至1652年和1663年法国鲁昂议会的某些决定中，英国和德国法院也早在19世纪40年代就曾运用反致理论判决了如1841年的“科利厄诉里瓦兹”案等第一批典型案件。不过真正引起国际私法学界对这一理论深入探讨的还是1878年发生在法国的福果继承案，此案中，法国法院为使国家获利而运用了反致来扩大法院地法的适用。由此开始，许多国家在立法与实践中逐渐开始采用反致作为选择法律适用的一项制度，反致制度逐步得到发展。
反致自从产生以来，便立即扩展到许多国家的冲突法学说、判例和立法，特别是多国的新近立法中得到了认可和采纳。另外，随着国际私法学的理论和实践的不断发展，有关国际公约也经历了最初大多拒绝采用反致而近期和当代相继接受并不断扩大适用范围，总的看来，现代的反致制度的发展趋势主要如下:
反致作为传统硬性规则例外的调节工具，的确可以增加法律选择的灵活性，还可使判决更合理，被越来越多的国家明确规定采纳，如德国、意大利、美国、葡萄牙等国，而且原则上承认反致制度并不等于服从于外国的冲突法，毕竟法院对整个过程还可以控制，利用其他的制度来排除。再从国际公约的立法上看，有 25 个国际公约明确接受反致制度，而且这些公约几乎覆盖了其能发挥很好作用的领域，剩下拒绝接受反致的公约大多是商事方面的公约，这些领域更多地适用当事人意思自治原则，并没有给反致留下多大发挥作用的空间，这也说明反致在某些特定的方面的确可以显示出巨大的效能，具有重要的存在价值。
目前，在各国实践中，反致制度应用的法律范畴一般限于: 身份能力、婚姻家庭和继承，特别是在继承领域，很多国家都适用反致; 而在合同、侵权行为、法律行为有效性的事项等领域，一般不采纳反致制度。这样的观点也在学界达成了共识。在成文法国家，立法中反致作为一般原则，而在判例法国家，反致在判例中偶尔出现，因此被视为例外采纳，范围虽没有明确界定，但也大多集中于各种属人法事项，这样，在两大法系的司法实践中，有关反致可以适用的领域不断趋于一致。同时，在合同、侵权等领域一般排除反致制度基本上是一个国际共识，由于合同领域中存在的“最密切联系原则”和“意思自治原则”，以及侵权领域中在“侵权行为地法”原则上现代更多灵活的选法方式，反致一般没有发挥功能的空间。
从1878年福果案至今，国际私法领域对反致制度的理论争论从未中断。反致是国际私法体系的必然伴生物，在“最密切联系原则”等现代法律选择方法尚未产生之时，其对打破传统冲突规范的机械性、僵硬性，增强法律选择的灵活性意义重大。反致制度可通过扩大法院地法的适用促进国家利益的实现，亦可成为传统国际私法实现判决结果一致性的目标和现代国际私法追求案件结果实质正义的期望的手段。上述功能也正是长期以来不断有学者支持反致存在的理由。
而反对者认为：1. 反致的运用会增加法律适用的不稳定性，会使法律适用出现“乒乓球竞赛”式的恶性循环，互相援引，永无止境;法律是用来规范人行为方式的准则，而应当具有可预见性和明确性。但是反致的适用则会使法律的这一效果有所减损。2.反致会加大法官的工作负担。反致意味着在处理纠纷时，法官不仅要清楚本国的实体法及冲突规范，同时也要查明其他国家的冲突规范，必要时还需要研究是否有法律规避的行为或违背公共秩序的要求，外加法官对外国法的了解有限，不能保证不同法律背景、文化传统的法官在相同的情况下做出同样的判决。3.反致有损于内国的司法主权。无论是直接反致还是间接反致或者转致，都存在着援引其他国家的冲突规范，这就意味着在处理法律冲突的时内国将这一权利交由了其他国家，无疑是在一定程度上对内国司法主权的放弃，而在国家主权中司法主权又占据着十分重要的地位。因此若广泛承认反致制度，则有损一国的司法主权，不利于树立内国的法律权威。
笔者认为，尽管反致制度存在许多缺陷，但是某些积极部分依旧值得肯定。首先，反致的适用利于充分发挥法官的自由裁量权。因为传统上的法律规范的选择规则是僵化的，导致法官自由裁量的空间较小，有时可能会出现实体不公正的情况。其次可以增加法律选择的灵活性。由于冲突规范是根据连接点来选择使用的，而连接点又是固定的，而反致的合理适用将会起到调节的作用，克服单一连接点所带来的缺陷，尤其是在解决个案冲突时能够尽量保证案件处理的公正合理。最后是有利于外国法律的完整性的保护。一国的法律当然的包括实体规范以及冲突规范，因此依照某个冲突规范的指引时，如果能够兼顾两种规范，则是对其他国家法律的尊重以及整体性的维护。
在涉外法定继承的国际私法规范中，世界各国的规定存在较大差异，但总体上大多数国家或采用区别制，或采用同一制。区别制区分动产继承与不动产继承的法律适用，动产继承适用被继承人属人法，不动产继承适用物之所在地法。同一制，是指在继承时将被继承人的遗产看作一个整体，统一适用被继承人属人法，而不区分动产、不动产属性。
在现代国际私法的发展状态下，法律的选择更加灵活多样，如选择性冲突规范的普及，其增加了连结点的数量，拓展了法律选择的范围; 灵活开放的冲突规则如“当事人意思自治”、“最密切联系”原则等现代法律选择方法的兴盛也使得法律的选择更有利于实现案件结果的实质正义，这确实压缩了反致制度的适用空间。但仅由单一连结点构成的传统系属公式仍大量存在于属人法领域。因为采用属人法的传统纯民事法律关系往往具有鲜明的民族特性，对他们的调整不能或者没有必要创建更多、更灵活的连结点。
涉外法定继承便是这其中的典型。尽管现代冲突规范中对结婚以及遗嘱形式有效性等方面规定的连结点数量在逐步增加但在法定继承领域中，无论是区别制还是同一制，其冲突规范连结点都仍是相对单一的，其法律适用的指向都是相对确定、不可选择的。正如从未有冲突规范规定“涉外法定继承适用与被继承人或继承行为有最密切联系地的法律”或是在立法中提供几个不同地方的法律以供自由选择。可见最密切联系原则等现代法律选择方法不是万能的在此处发挥反致制度的灵活性 适时增加法律选择可能，可谓恰如其分。
2． 惯常居所这一连结点的出现并未使属人法中本国主义与住所地主义的冲突得以完全协调，反致制度仍有适用和发展空间在采取同一制的涉外法定继承冲突规范中，其遗产继承适用被继承人属人法。从反致的发生来讲，其最易发生的领域就是与属人法有关的领域，这是因为属人法中两个长期对立的基本连结点———国籍与住所，为反致的产生提供了广泛的基础。从世界范围来看，英美法系住所地主义与大陆法系本国法主义这一对立的现实状况，构成了反致制度在涉外法定继承领域可被应用的基础。尽管惯常居所( 大陆法系多称为“经常居住地”) 这一被认为处于国籍与住所之间的概念已在海牙国际私法会议的公约中被反复使用，使过去两大对立的标准走向调和，受到越来越多的国家的重视，但由于世界各国在历史文化传统等方面的差异性较大，故而各国关于惯常居所在立法中的具体规定也不尽相同，如在关于获得惯常居所是否要考虑当事人“定居意思”、对获得“惯常居所”的客观时间要求需连续居住多久才算合理等方面各国都有不同的意见。所以以惯常居所地为连结点来确定管辖权和准据法的过程中也必然会有法律冲突的存在。在短期内和可预见的未来，世界各国的差异性不会骤然消失，也无法就“惯常居所”这一标准达成统一认识，“本国法”和“住所地法”之间的对立无法达到根本的协调，反致制度在国际社会中，尤其是涉外法定继承领域仍有存在的根基和发展的空间。
区别制与同一制的不足与冲突给反致制度带来了应用空间在涉外法定继承中，区别制最大的好处是判决能够在国外得到承认和执行，但其缺陷也很明显，当一个人的财产位于不同的国家和地区，就很有可能要受到多国法律的调整，从而带来法律适用等方面的困扰。采取同一制简单方便，不论他的财产是什么性质，分散于几个国家，都可以一律对其进行统一对待; 它的缺陷亦即其内国判决难以在被继承人遗留的不动产所在地的法律与其内国法存在较大差别时得到承认和执行。正因为无论适用区别制还是同一制在选择涉外继承的准据法时都会有欠缺，故许多国家都会在该领域选择不同程度地接受反致以求得二者的适当协调。
在同采同一制的国家间适用反致制度可以更好地保护当事人的合法权益在同采同一制的国家之间，反致制度的运用有助于增强法律选择的灵活性，进而实现更好的法律选择，推动外继承冲突规范向着追求实质正义的价值取向迈进。相较国籍国与住所地，究竟哪一因素与一国国民联系更为密切? 采用哪一连结点更切合实际情形、更好地保护当事人的合法权益? 对这样的问题并没有一个固定的答案。但反致制度为这一问题的解决提供了一条灵活的出路。如被继承人本国(A国) 采住所地法主义，其住所却在采本国法主义的B国，继承人在其死后向A国法院起诉要求分割遗产，若被继承人与继承人长期生活在A国，且被继承人在 A 国留有大量财产，而被继承人是在刚刚移居B国获得住所，对B国法律尚不了解的情况下去世，显然，此时很难认定B国法律与当事人联系更为密切。若A国法院不接受反致，就仅有依其冲突规范选择适用B国的实体法，这并不一定能够契合被继承人的内心意思，也未必可以切实维护当事人的继承利益;若其接受反致，则就还有适用A国实体法的机会，可以在比较中选优。
可见，虽然“最密切联系”原则并未在涉外法定继承领域冲突规范中予以具体规定，但反致的运用却可以达到这一原则所追求的目的。为了在涉外法定继承领域实现案件的实质正义，契合现代国际私法的价值期望，采用反致来选择与案件有最密切联系、最能维护当事人利益的法是可行且不错的方法。
在反致问题上，我国立法向来持反对意见。这样的态度最早可见于1987年最高人民法院相关文件。2011年《涉外民事法律适用法》中更是明确表明我国完全不承认反致，即使在“传统民事身份领域”也未给反致制度留下任何可能适用的空间。
虽实然层面我国立法明确反对反致，但笔者认为这一做法有待斟酌。如上文中论述的反致制度在涉外法定继承领域存在合理性与可行性那样，反致制度因其独特的功能，在将属人法作为法律适用选择主要连结点的涉外法定继承中，反致对实现“选择更好的法”作用显著。且实践中，国际范围内普遍接受反致的趋势使得其存在价值不言而喻。由此可见，承认反致是国际私法历史发展和现实的共同需求。
1． 反致制度有助于我国实现从区别制向同一制的转型，从而契合世界上大多数国家均采用同一制的立法趋势假设我国(区别制) 公民死亡时的经常居所地在B国(同一制中的“国籍国”法) ，被继承人在我国遗有不动产，在B国遗有动产，其继承人向我国法院起诉要求公平分配遗产。依据我国国际私法，该案中动产的继承应适用被继承人死亡时经常居所地法也即B国法，不动产的继承应适用不动产所在地法即我国法; 依据B国的国际私法，涉外法定继承一律适用被继承人国籍国法，即本案中动产的继承也将适用我国法。若我国接受反致，根据 B 国冲突规范的指引，此时便无需再对动产和不动产的继承适用不同的法律。由此，我国的区别制实质在反致制度的作用下已为同一制所取代。
我国有四个独立的法域，这其中除中国大陆外，港、澳、台的冲突规范在涉外继承领域均不同程度地接受反致。这种情况下，大陆法域完全排斥反致的做法将对区际间判决的承认和执行带来很大困难。且结合历史成因与现实状况分析，由于各法域的高度自治，欲在我国四法域实施统一的冲突规范仍有较大阻力; 而反致所具有的灵活性特点，使各法域有适用自己国际私法的机会，进而得在几个相关法律之间进行比较、选择。若采用反致能够使判决一致从而利于承认和执行或更好地保护当事人的利益，则应适当运用才合理。
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在反致的适用问题上，应该明确适用范围。在婚姻家庭、财产继承等属人法方面应规定可以适用反致制度。在这类问题上，法律更加注重维护当事人的利益，并且在此类问题上意思自治的成分更小，因此更加有赖于法律的调节。但是在合同领域则不同。合同订立的特点即是当事人之间的意思自治与合意选择，当事人在订立合同时更多的是考虑所适用的实体法而非冲突规范，此外此类纠纷的解决适用意思自治原则和最密切联系原则更符合当事人的利益追求和法律预想，无需通过反致来解决。侵权纠纷也应排除反致的适用。因为有更多灵活的方式供法官选择，反致的适用没有其必要性。
反致的适用并不是将其作为一种强制性规定，而是一种补充原则。也就是说，法律有规定反致制度并不意味着在实际使用中就一定只能选择该反致制度，适用其他国家的冲突规范，而是将其纳为法官的自由裁量中，由法官来根据不同的案件事实情况，从最大限度地保证当事人的正当权益和司法公正的立场出发，来选择是否有必要适用。赋予法官自由裁量权是接纳反致的必要条件之一，以使其在审理具体案件时得以综合比较可能适用的实体法后，权衡利弊，在秉承公平正义的价值理念的基础上决定是否使用反致，从而选择适用最优的法律，这要求法官具有公正的心以及良好的职业操守和道德信仰。应当注意的是为了保护我国的国家利益，当适用反致的结果可能有违我国公序良俗时，应以公共秩序保留原则为基础将其排除。
反致制度不合理性之一就在于可能会出现审判上恶性循环的乒乓球游戏，十分不利于准据法的确定以及维护法律的可预见性，因此笔者认为在适用反致制时必须对冲突规范的指引次数加以限制，应当明确规定在处理任意一个涉外案件时，冲突规范的指引应当限制在两次以内，在指引两次之后所适用的准据法必须得以确认，以这种强制性规定来有效避免审判无限拖沓的存在。
实践证明，虽理论上对反致制度争论不断，但其在实践中仍旧保持着顽强的生命力。其对传统规则的机械、僵硬所具有的调节能力在目前涉外法定继承领域冲突规范立法仅采用单一连结点且无法被最密切联系原则所调整、惯常居所这一中和标准的出现彻底解决属人法中两对立原则的现状下有着极其重要的作用，且反致制度在这一领域具有切实可行性，有助于实现案件的实质正义。
何况反致理论本就产生于继承领域，这也一定有其合理性所在。虽然世界范围内统一国际私法的实现必然促使反致制度的消亡，但这一目标的达成是循序渐进的，且在短期内各国在也无法就涉外法定继承领域内“惯常居所”这一中间标准达成统一认识，故反致制度在涉外法定继承中仍有其存在的空间和应用的价值。
即使我国当前对反致持完全拒绝的态度，但笔者仍认为我国应在顺应国际私法发展潮流，结合世界各国在涉外继承领域关于反致的立法及我国具体情况制定符合我国国情的、在涉外继承案件的法律选择中可适用的反致规则。
