更新日期：2022-06-20
来源：雷石律师事务所
《中华人民共和国刑法》第一百六十五条：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号，20100507)
第十二条〔非法经营同类营业案(刑法第一百六十五条)〕国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。
如何理解非法经营同类营业罪规定的“利用职务便利”？
“利用职务便利”，是指利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、物资、市场、计划、销售等便利条件。
“自己经营”包括以私人名义另行注册公司，或者以亲友的名义出面注册公司、企业，或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。
如何理解非法经营同类营业罪规定的“经营与其所任职公司、企业同类的营业”？
“经营与其所任职公司、企业同类的营业”，是指从事与其所任职国有公司、企业相同或者相近似的业务。
行为人利用其在国有公司任职所获得的在产、供、销、市场、物资、信息等方面的优势，利用其所任职公司、企业的人力、资金、物质，信息资源、客户渠道等，在市场竞争中占据有利地位，排挤所任职的国有公司企业，损害国有公司、企业的利益。
国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，是否构成非法经营同类营业罪的主体？
非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。实践中，一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，有的还称为科长、处长、部长等，这类经理因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止性规定。
作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。
国有控股公司的经理，是否符合非法经营同类营业罪的主体要件？对“同类营业”应坚持怎样的判断标准？
——参考案例第1298号：吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案
刑法意义上“国有公司、企业”还仅限于国有独资公司、企业，但“国有公司、企业人员”的外延已经进行了调整。换句话说，经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能被认定为刑法意义上的“国有公司、企业”，甚至委派他的单位也不是刑法意义上的“国有公司、企业”，但其本人在符合特定条件情况下，仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。
所谓符合特定条件，主要从三个方面考察：一是委派的主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业，或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织。二是委派的实质内容。即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等，均不影响委派的认定。三是是否从事公务。主要体现“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。
“同类营业”并非“同样营业”。行为人利用其担任国有公司总经理期间获得的交易信息及前期所做工作，通过其他公司运作融资项目，将本应属于所在单位的交易机会据为己有，其行为构成非法经营同类营业罪而非受贿罪。
本文作者：北京雷石律师事务所刑事业务部 李明世律师
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原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 非法经营同类营业罪解读与案例分析
