涉案专利申请号为201630599658.9，名称为“智能故事机（FIA）”，申请日为2016年12月8日，授权公告日为2017年5月3日，专利权人为唐光华。为证明其涉案专利有效，唐光华提交了经公证的涉案专利评价报告和年费缴纳收据。2018年7月20日，国家知识产权局就涉案专利权出具评价报告，初步结论认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年5月15日，唐光华的委托代理人董哲在公证人员的监督下，在计算机网站输入www．jd．com网址，在京东商城主页找到并进入名称为“赢在未来旗舰店”的店铺，并购买了1台名称为“2019胡巴升级版【正版升级】wifi智能机器人学习机早教故事机教育陪伴对话微聊高科技玩具”的商品，订单编号为：95164261260，收件地址为河北省石家庄市，收件人为董哲。2019年5月16日，董哲收到京东快递工作人员送来的运单号为JDVA00036133954的快递包裹，并交由公证人员保管。

2019年5月20日，在公证人员的监督下，董哲对上述购买商品进行确认收货。河北省石家庄市国信公证处对上述证据保全过程进行了公证，并出具了（2019）冀石国证民字第3909号公证书（简称第3909号公证书）。根据第3909号公证书所附照片显示，公证购买商品价格为97.99元，该公证书还显示赢在未来旗舰店的经营主体为君宝公司。君宝公司辩称其为被诉侵权产品的销售商，并向一审法院提交了1688网站截图作为证据，截图显示的订单收货信息中，没有收货人为董哲或收货地址为河北省石家庄市的信息。

一审庭审中，唐光华与君宝公司就第3909号公证书中所附被诉侵权产品照片与涉案专利授权文本图片进行了比对。唐光华认为，被诉侵权产品与涉案专利只存在细微差别，整体上是近似的。君宝公司则认为，被诉侵权产品与涉案专利眼睛部分等差别明显，不构成近似。此外，唐光华认可君宝公司为销售商，并认可被诉侵权产品已下架，销售链接已断开。

唐光华未提交其因侵权而受损失、君宝公司因侵权而获利的证据，亦未提交其合理支出方面的证据。

上述事实，有唐光华提交的涉案专利证书、专利评价报告、公证书等证据，君宝公司提交的网页截图等证据以及当事人陈述在案佐证。

唐光华主张君宝公司实施涉案侵权行为的有关事实发生且截止在2008年修正的《中华人民共和国专利法》（简称2008年专利法）施行期间，故本案实体问题的审理适用2008年专利法。根据当事人上诉主张，本案二审争议焦点为被诉侵权产品外观与涉案专利是否存在差异，君宝公司的销售行为是否构成侵权；被诉侵权产品是否具有合法来源；一审法院判决君宝公司赔偿数额及合理费用是否得当。

一、被诉侵权产品外观与涉案专利是否存在差异，涉案行为是否构成侵权。2008年专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”该法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

在判断认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”

本案中，涉案专利权利稳定有效，依法应受法律保护。被诉侵权产品与涉案专利均为智能故事机，属于相近种类的产品。将被诉侵权产品的外观与涉案专利的图片进行对比，二者的整体造型均为站立的大头娃娃，头部均为圆形，头顶由若干凸起构成的呈椭圆形的参差不齐的短发，耳朵尖长且两耳耳垂短、耳尖向上延伸，嘴角均上扬；身体上窄下宽，两臂在身体两侧下垂，两腿短；两短领上均有一圆形，圆形里的图标相同；扣子的数量及上面的图标亦相同；二者在头后均有音箱孔，身后有短尾。

被诉侵权产品与涉案专利的区别在于前者眼睛为弧形眼罩图案，本专利有两只圆眼睛；部分构成要素如耳朵的颜色不同；尾巴的外形稍有不同。被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果、产品构成部分及其特征方面近似，且故事机产品设计空间较大，故二者的上述不同并不影响二者构成相近似的外观设计。因此，被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围。

被诉侵权产品系唐光华的委托代理人从君宝公司在京东商城网站上经营的店铺购买，君宝公司亦认可系被诉侵权产品的销售商，因此君宝公司存在销售行为。虽然被诉侵权产品及其外包装上未显示生产商信息，但君宝公司提交的证据不足以证明被诉侵权产品的来源及其生产商，故根据优势证据规则，上述侵权产品可推定由君宝公司生产制造，而且君宝公司在京东商城上其经营的店铺展示被诉侵权产品亦构成许诺销售的行为。

因此，君宝公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为，侵犯唐光华的涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。一审法院认定结论并无不当。君宝公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

被诉侵权产品是否从其他生产者处购买，君宝公司的合理来源抗辩是否成立。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”

本案中，被诉侵权产品外包装未显示生产者信息。虽然君宝公司提交了发货信息的网页截图用以证明被诉侵权产品具有合法来源，但是发货地址与君宝公司主张的地址不符且未显示与唐光华有关的收件信息，无法确认唐光华公证购买的被诉侵权产品来源的合法性。因此，君宝公司的合法来源抗辩不能成立，该公司实施了销售被诉侵权产品的行为。一审法院认定君宝公司有关合法来源的抗辩主张不能成立，并无不当。君宝公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

二、一审法院判决君宝公司赔偿唐光华经济损失及合理支出是否具有事实及法律依据 2008年专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

君宝公司销售被诉侵权产品的行为，构成对唐光华涉案专利权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。一审法院综合考虑涉案专利的价值、君宝公司侵权行为的性质、持续时间及唐光华的合理支出等因素，酌情确定经济损失赔偿数额及合理支出金额，并无不当。君宝公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部  张晓琳律师

原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 外观专利侵权的认定