————雷石普法｜居住权的设立规则简述————

原创 雷石律师 程明 

一、居住权的设立主要包括以下几种形式：
（1）离婚时的“适当帮助”
（2）法定继承的遗产分割方式
（3）强制执行的变通途径

1、居住权作为离婚时的“适当帮助”
《民法典》第1090条：离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

《婚姻法》第42条：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

《婚姻法解释（一）》第27条第3句：离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

2、居住权作为法定继承的遗产分割方式
《民法典》第1132条第2句：遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定；协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。

例如：甲死亡后留有住宅一套，由其配偶乙与子女丙共同继承。假如乙丙双方对遗产分割产生争议，并因此起诉至法院；那么，法院可以考虑实际的住房需求和年龄状况，判决将房屋所有权分配给子女丙，同时将房屋的居住权分配给配偶乙。

《民法典》第371条：以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

第一，本条中的“遗嘱”应作扩大解释，不仅包括狭义的遗嘱，还包括遗赠在内；
第二，本条中的“参照适用”意味着可能适用，也可能不适用，最终取决于以遗嘱设立的居住权与以合同设立居住权是否具有本质的相似性。

3、居住权作为强制执行的变通途径，即所谓“生道执行”
《民法典》第229条：因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。

下面通过关于居住权的经典案例，来介绍强制执行方式设立的居住权。在昌荣公司与牟平纯、李泽芬承揽合同纠纷一案中，一、二审均判决：牟平纯、李泽芬支付昌荣公司1428367元及逾期付款利息。履行期限届满后，李泽芬、牟平纯未履行给付义务，昌荣公司向北塘区法院申请强制执行，北塘区法院委托南岸区人民法院执行。

另查明，南岸区某村84号房屋为李泽芬名下的唯一住房。执行中，被执行人无其他财产可供执行，昌荣公司请求执行84号房屋的所有权，并承诺拍卖、变卖或以物抵债后继续由李泽芬（申请执行时李泽芬年满71岁，牟平纯已死亡）继续居住直至李泽芬死亡时止，并不收取李泽芬租金。2014年6月26日，南岸区法院裁定：续行查封84号房屋。2014年11月25日，南岸区法院作出执行裁定，拍卖84号房屋。李泽芬以该房屋是其唯一住房为由提出执行行为异议，请求撤销执行裁定，终止对该房屋的执行程序。南岸区法院审查认为，昌荣公司在执行程序中作出承诺，其取得84号房屋后保证被执行人继续居住直至被执行人死亡或自愿交出房屋，不收取租金等，确保被执行人原有的居住条件不受影响。执行法院可以按照法律规定并根据个案的具体情况，在保证被执行人生活基本条件的前提下实现债权。李泽芬的异议理由不成立。

遂作出裁定：驳回李泽芬的执行异议请求。李泽芬不服该裁定，仍以前述理由申请复议。中级人民法院审查认为，84号房屋虽为李泽芬唯一住房，但在保证被执行人原有居住条件下，执行法院对房屋作出有限制条件的处置，不违背法律规定的立法精神。为此，裁定驳回申请复议人李泽芬的复议申请。

二、居住权的设立要件

居住权的设立模式遵守公示要件主义。也就是说居住权设立时必须签署居住权合同，并进行登记。未进行登记的居住权自始无效。

1、居住权合同
第一，居住权合同为要式合同。《民法典》第367条第1款：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。
第二，居住权合同应当包括的主要条款。《民法典》第367条第2款：居住权合同一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）住宅的位置；
（三）居住的条件和要求；
（四）居住权期限；
（五）解决争议的方法。
该款是对居住权合同条款的不完全列举，仅仅具有提示说明的功能。此外，居住权设立有偿与否、所涉住宅能否出租、住宅的改良和修缮、物业费用的缴纳等问题，也应该属于居住权合同的常见内容。
第三，居住权合同应当符合对价要求。《民法典》第368条第1句：居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。

2、设立登记
《民法典》第368条：……设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
第一，居住权设立的时点：（完成）登记时。
第二，居住权登记的效力：从无到有地创设居住权的效力，因此属于设权登记。
第三，关于登记的具体程序，《不动产登记暂行条例》尚无规定，还需在将来制定《不动产登记法》时补充配套制度；尤应注意，除了居住权本身外，还应当对当事人约定的伴随债之关系予以登记，即当事人关于房屋的利用、日常维护、改良修缮等诸多事宜以及由此产生的费用的专门安排，以维护交易安全。

《民法典》第368条：……设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

另需注意，未经登记并非“不得对抗第三人”，而是根本未设立居住权！尽管如此，“居住权人”依然可依居住权合同行使相应的权利，如请求所有权人或者其继受人交付住宅并办理登记，在合同期限内继续保有住宅，受侵害时主张占有保护等。

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