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大学生兼职的概念

兼职，是和专职、全职相对应的概念，一般意义上的兼职是指在本职工作之外兼任其他工作职务。即本职工作是主要工作，非主要工作外的工作称兼职。如果只做一种工作则 称专职或全职，无所谓兼职。

比如高校教师兼任某企业咨询顾问或兼任程序设计师或做兼职律师等，再如某公务员做业余培训师等。兼职是相对于在校大学生学业而言，是大学生为了提高自身能力、解决经济困难问题，在课余时间参与的 校内、外劳动。

大学生兼职的特点

（一）  大学生兼职的无本职性

大学生兼职并不具有相对应的实际本职工作，之所以称 为兼职是相对于其学习而言。大学生以学为主，把学习比作学生的本职工作，课余时间进行的一定量的劳动工作看作兼职。然而，通常所说的本职工作指的是劳动，这里的本职工作指的是学习，是受教育。由此决定了大学生的兼职和一般 职工兼职的区别。也正是因为这种区别，理论界和司法实践中均认为，大学生兼职不具有劳动法律关系的性质。

1995年，劳动部印发了《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法> 若干问题的意见》，明确规定在校大学生借助业余时间勤工俭学可不视为就业，用人单位可不与大学生签订劳动合同。《上海市劳动合同条例》明确了“在读大学生勤工俭学工作形式，企业可不必为其缴纳基本社会保险”，学界认为，大学生的本职工作其实是学习，是受教育，不是劳动。大学生作为受教育者还不是真正意义上的劳动者，充其量是未 来的劳动者，还没有真正进入劳动市场。大学生本身的学习性、受教育性、非劳动性，使得大学生的兼职更具助学性，而少有劳动法意义上的工作性。

因此，作为在校学生而言， 其本职是在校学习，而学习之外可通过兼职劳动获得一定的 收益，这种兼职并不属于劳动法范畴内的兼职，既非全日制，也不是非全日制，属于一种特殊的用工形式。大学生兼职建 立的法律关系更具教育法律关系的性质，顶多具有一定的民法性质，而不具有劳动法律关系的性质。

（二）  兼职法律关系性质多样性

1、 具有劳动法律关系性质的兼职

比如有的大学生利用课余时间到用人单位去打零工，也就是做小时工，属于非全日制用工，有的大学生利用寒暑假，在用人单位从事全日制工作。这两种均构成劳动法律关系。             

2、具有民事法律关系性质即雇佣关系的兼职

比如有的大学生利用课余和假期的时间进行电脑维修、程序设计，做家教、钟点工、业务模特、业务培训师等构成的法律关系。

3、 具有商事法律关系性质的兼职

比如有的大学生自己办公司即构成商事法律关系。

（三）  调整大学生兼职的法律规范不同

不同的法律关系是不同法律规范调整的结果。例如，从行政法调整社会关系的角度分析，大学生兼职是一种行政法关系，而从民法角度分析，大学生兼职属于民事法律关系，在经济法调整的社会关系构成经济法律关系。同样的，大学生在课余假期时间打零工、打全工而产生的社会关系是由劳动法来调整的，做家教、钟点工、业余培训师等构成的社会关系是民法来调整的，而办公司产生的社会关系则是由商法来调整的。

（四）  大学生兼职的国家干预程度不同

大学生兼职因为由不同的法律规范来调整，形成了不同的法律关系，而对于不同的法律关系国家干预的程度是不同的。比较而言，劳动法的国家干预程度最强，商法次之，民法最弱。

 （五）大学生兼职所适用的时效期间不同

根据我国《劳动法》相关规定，劳动关系当事人因劳动 纠纷向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时限为一年，超过时效当事人申请仲裁权利消灭，除不可抗力原因或正当理由，劳动仲裁委员会不予支持其申请。当劳动关系双方发生劳动纠纷时，当事人可向法院提起诉讼，诉讼时效为三年，可视情况中止、中断、延长诉讼时效。超过诉讼时效的，法院应视情况决定是否受理，无正当理由中止、中断、延长的，法院应按要求驳回不合理当事人请求。由于用人主体与大学生并非劳动合同关系，不能向劳动仲裁委员会申请仲裁，因此，大学生兼职遇劳动纠纷时，可向法院提起诉讼，诉讼时效为三年。

（六）大学生兼职产生的法律责任不同

在大学生兼职劳动关系中，当事人主体同时形成民事责任关系和行政责任关系，根据该要求，当因用人主体违约解除劳动关系时，用人应向当事人支付相应的经济补偿金，同时，当事人可向劳动行政管理部门申请失业金。但由于大学生兼职并不属于劳动合同关系，而是劳动雇佣关系，其产生的法律责任限于民事法律责任，具体包括咋用人单位违约责任和合法权益侵权责任，但不涉及行政责任，因此，兼职大学生不能向劳动行政管理申请失业金。

我国关于大学生兼职的相关法律保护

从国际立法经验来看，西方国家大多支持大学生劳动者权益，并从立法、执法、司法等方面建立配套的法律体系，在用工主体、大学生支持力度方面，从立法、执法、司法等环节优先保护大学生兼职权益，确保劳动法律关系的公平。例如，德国即规定除高校规定的义务实习不构成劳动关系外，其他大学生兼职工作中，如大学生服从用人单位安排并提供了相应的劳动，即认定形成从属性的劳动关系，大学生与用人单位劳动关系受到劳动法律保护。

中华人民共和国成立以后改革开放以前，大学生兼职现象就已经存在，但这一时期的兼职主要是为家庭经济困难的学生提供的一种勤工助学形式。随着改革开放和社会发展，大学生兼职越来越成为一种普遍现象，并且其动机和目的已不仅仅局限在经济层面上，更多的是为了参与社会实践，积累社会经验，提高实践能力和工作能力等。大学生兼职的平台也从校内逐步延伸到社会，且大学生兼职的种类、内容、渠道等都发生了很大的变化。然而，相对于大学生兼职的大量出现，我国立法、执法、司法却呈现出了滞后和空白，由此导致大学生兼职的权益保护面临诸多的法律困境。纵观我国的立法，我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务；我国《劳动法》规定，年满16周岁的自然人具有劳动能力。由此赋予了作为我国公民的大学生以劳动权利能力和劳动行为能力。然而，从我国的相关劳动立法来看，根据1995年颁布实施的《劳动法》、《关于贯彻执行 < 中华人民共和国劳动法 > 若干问题的意见》、2003年颁布实施的《关于非全日制用工若干意见的规定》和2008 年颁布实施的《劳动合同法》，都没有明确将大学生兼职纳入劳动法律的保护范围。

立法的空白，自然导致了大学生兼职在执法和司法方面的无法可依之困境。在执法和司法实践中，由于大学生兼职法律性质的特殊性，不适用劳动合同关系，仅能依据《民法》中雇佣关系相关规定进行处理，导致大学生在兼职过程中权益受侵害问题突出，无法最大限度保障兼职大学生合法权益。无疑，对劳动者而言，劳动法意义上的保护比之民法意义上的保护更全面，更具体，更具国家干预性和强制性。如果仅把大学生兼职看作民法上的普通雇佣关系，大学生兼职不能享受《劳动法》中最低工资标准和劳动保护条件，致使兼职大学生长期处于恶劣劳动环境，且薪资水平低于正常水平，由此引发用人单位将兼职大学生作为廉价劳动力使用， 缺逃避了用人单位应当承担的法律责任和经济责任，很大程度上侵害了兼职大学生的利益。   

大学生兼职的法律保护及其利益最大化的关键在于将大学生兼职纳入劳动法的调整和保护范围，焦点是大学生兼职所形成的社会关系是否具有劳动法律关系的性质。如前所述，比之民法，劳动法尤其是《劳动合同法》对劳动者权益的保护是倾斜性的，实现了从形式上的平等到内容上、事实上的平等的转化，并且劳动法的国家干预较之民法也更强大。因此，将大学生兼职纳入劳动相关法律的调整范围，能实现大学生利益的最大化。目前大学生的兼职形式虽然出现了多样化的趋势，但其最主要的形式是非全日制用工。2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》，虽没有明确将大学生兼职列举为非全日制的用工形式，但其已经对全日制用工和非日制用工这两种劳动关系进行了规定和界定，而且也未将大学生兼职排除在非全日制用工形式之外。这就为将大学生兼职置于劳动法的保护之下提供了法律的依据。同时，根据我国宪法、劳动法的相关法律规定，大学生作为我国公民，只要达到法定劳动年龄、具有劳动能力、以从事劳动获取合法收入且符合劳动法规定的劳动关系成立要件的，就可以纳入劳动法的调整和保护范围之中。