北京雷石律师事务所 李明世
一、法律及行政法规
刑法 第二百零五条之一【虚开发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《发票管理办法》第二十二条 开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：
（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。
二、司法解释
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》[公通字〔2010〕23号，20100507，经2011年11月14日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》(公通字〔2011〕47号)修正]
第六十一条之一〔虚开发票案(刑法第二百零五条之一)〕虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
(一)虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的；
(二)虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的；
(三)其他情节严重的情形。
三、其他涉及本罪的指导文件
最高人民法院关于政协十三届全国委员会第三次会议第2334号(政治法律类294号)提案答复的函
对于刑法第205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，因其法定刑重，虚开的对象都是可以抵扣税款的发票，因此，根据主客观相统一原则，只要行为人主观上有通过虚开该类发票进行抵扣从而骗取税款的目的，就符合该类犯罪的构成要件，而不要求其非法目的得以实现。刑法第205条之一规定的虚开发票罪，因其对象是不能抵扣的普通发票，虚开这类发票一般也不存在给国家造成税款损失的实际危害结果，因此，更不能以“给国家造成税款损失"作为定罪处罚的条件。对该罪的“情节严重"，所依据的就是虚开发票的数额、份数，以及个别情况下是否造成税损失等情形。
国家税务总局关于发布《涉税专业服务信息公告与推送办法(试行)》的公告
第十三条：税务机关纳税服务部门将涉税专业服务机构及委托方纳税人涉嫌偷税（逃避缴纳税款）、逃避追缴欠税、骗取国家退税款、虚开发票等违法信息向税务稽查部门推送。
四、要点解释
（一）是否要求主观骗税的目的
1979刑法中并无该罪，1994年税制改革，虚开增值税专票的行为逐渐猖獗，1995年正式设立了虚开增值税专用发票罪，2011年《刑法修正案（八）》将虚开普通发票入刑。第一种观点认为虚开发票罪也要求主观有骗取税款的目的，第二种观点认为不需要主观有骗税的目的。
从目前的司法实践也可看出，对该罪并不要求主观骗税的目的，增值税专用发票抵扣税款比较直观，普通发票往往也具有冲抵成本或其他的目的，在税额计算上更复杂，企业成本核算方面取证难度也较大，造成的税款损失或骗取税款的目的更为隐蔽。从大量的判决来看，也并不要求虚开普通发票的行为人有骗取税款的目的。
（二）真实交易存在是否属于虚开
根据《发票管理办法》之规定，虚开情形要求“与实际经营业务情况不符”，而实际经营业务包括数额、开票人、受票人，均要求与实际情况的符合。
（三）关于代开发票
部分小企业不具备申请增值税专用发票的资格，因此会让他人为自己代开发票，所开具发票的面额与实际商品流通的数额相同。这种行为不是以骗取国家税收为目的，也没有造成国家税收的流失，但是在这种代开行为中，双方并没有实际的税务业务发生，违反了1996年最高人民法院颁布的针对代开发票行为的规定，因此其罪行认定存在争议。
（四）实开发票联，虚开其他联
实开发票联，虚开其他联，受票方并没有多抵扣税款，只是开票方少交纳税款，这是典型的逃税行为，不符合虚开发票罪的特征。
（五）虚开发票罪与逃税罪
虚开发票的犯罪行为和虚列成本偷逃税款的犯罪行为，该两行为有手段与目的的关系，构成虚开发票罪和逃税罪的牵连犯，应按择一重罪处罚原则。
五、案例分析
虚开案件构成单位犯罪，法定代表人并不必然构成虚开罪。认定个人构成虚开罪，应有证据证明个人系实施虚开行为的直接责任人，或个人系虚开行为的实施者，能够证明个人在虚开犯罪中起到了决定、批准、授意、纵容、指挥、实施等作用，否则不应认定个人构成犯罪。
——（2016）陕0117刑初8号刑事判决书
进行了实际经营业务，销售方因无开票资格，挂靠有开票资格的公司让其为自己代开增值税专用发票的行为，符合《国家税务总局办公厅发布的<国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告>的解读》所列的挂靠情形，不应认定为虚开增值税专用发票。
——（2017）冀01刑终334号刑事判决书
有实际经营业务，找他人代开增值税专用发票，若要认定不构成虚开罪，应该无骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款的故意；不以抵扣为目的找他人代开或为他人代开增值税专用发票，且未造成国家税收损失是不构成虚开罪的前提。
——（2017）鲁02刑再2号刑事判决书
原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 丨 企业家常见五大罪名解读（二）——虚开发票罪