————一方发出解除合同通知，对方认可解除但要求通知方承担违约责任的，不能认定为协议解除————

雷石律师孙欣  
【关键词】
合同解除，解除通知

【案件名称】
明田(湖南)企业有限公司与湖南省衡阳市殡葬事业管理处、湖南省衡阳市民政局解除合同纠纷案

【裁判精要】
合同一方发出解除合同通知书并要求对方承担违约责任，对方认可解除合同，但要求通知方承担违约责任的情况下，不能认定为协议解除。合同符合约定解除条件的，享有解除权的一方当事人行使解除权的同时，仍有权要求对方当事人赔偿损失。

【最高人民法院认为】
   关于合同解除后双方当事人应如何承担民事责任问题

   根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。明田公司对解除合同以及返还管理处衡阳殡仪馆承包经营权并无异议，但对管理处应返还其资产折价款数额提出异议。二审庭审时，明田公司明确表示，对一审法院委托鉴定程序和鉴定机构、鉴定人员资质均无异议。

   根据合同约定，明田公司对于衡阳殡仪馆属于承包经营性质，该160亩土地也是由管理处提供的划拨用地，土地并非明田公司投资部分，故一审鉴定中未将土地增值部分计算在内并无不妥；综合本案已经查明的事实，明田公司在规划建设衡阳市新殡仪馆的160亩土地范围内建设公墓并无合同依据，故对在建33亩公墓的投资部分，一审鉴定未将其计算在内也是合理的；对于明田公司提出的其他遗漏事项，其在二审时未提供证据证明该上诉主张。明田公司亦未提供充分证据证明一审判决采信的鉴定结论存在《民事证据规定》第二十七条规定的四种情形，也未提出补充鉴定或重新鉴定的申请。

   根据《民事证据规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，故一审法院采信该鉴定结论，并根据鉴定结论，确定合同解除后管理处应返还给明田公司的资产折价款数额，并无不妥。

   关于合同解除后，明田公司是否应当承担违约责任。合同签订并生效的时间是2005年10月31日，根据合同第18条约定，竣工时间应为2006年7月15日。由于明田公司申请贷款未获批准，管理处于2006年6月22日作出说明和承诺：“1.由于工方和天气原因，工程不能按该合同第18条约定的日期竣工，工程竣工日期顺延于2006年9月30日。2.对该合同第21条约定的工程款汇入时间和金额不做具体止要求，并不追究明田公司此前未按该合同第21条的约定汇入工程款的违约责任。”该说明和承诺应视为对合同原履行期限的变更，变更后的工程竣工日期为2006年9月30日。

   明田公司未按照变更后的竣工日期完成衡阳市新殡仪馆项目的竣工验收，存在违约之处。根据合同第31条约定，一审判决解除合同同时，由明田公司向管理处按逾期天数即从2006年10月1日起至2007年10月10日合同解除之日止，按每日二万元支付违约金750万元，并无不妥。合同并未约定管理处负有将合同上报国务院民政部门审批的义务，而且本案亦不属于《殡葬管理条例》第八条第二款中“利用外资建设殡葬设施”的情形，合同不需要报国务院民政部门审批，故管理处不构成违约，明田公司行使抗辩权的条件并未成就，明田公司该项上诉主张，不予支持。

   综上，一审判决认定明田公司存在违约行为，解除合同，明田公司返还管理处衡阳殡仪馆承包经营权，管理处返还明田公司资产折价款按市值评估48395090元(扣除明田公司应支付给管理处拖欠的建设资金200万元后，即一审判决第三项管理处返还明田公司46395090元)，并由明田公司支付管理处违约金750万元，并无不当，应予维持。

【解析】
   协议解除是指合同有效成立后，未履行或未完全履行前，当事人双方通过协商而解除合同，使合同效力消灭的行为。《合同法》规定了三种合同解除的方式：协议解除、约定解除和法定解除，但对协议解除规定得比较简单，《合同法》第九十三条第款规定，当事人协商一致，可以解除合同。对于什么情况下可以认定为协议解除则没有具体的规定。

   一般认为双方当事人协议解除合同，必须具备两个条件：合意与对价。如果没有就违约部分予以赔偿而解除合同，则缺乏对价，这种情况将被视为单方解除而不是协议解除。本案中，管理处发出解除合同通知书后，明田公司同意解除合同，应该说双方均有解除合同的意思表示，但均是以对方违约作为解除合同的条件，因此可以说，在合同解除后的权利义务处理上，双方并未达成一致，也就是“缺乏对价”，此时难谓双方已经对解除合同“协商一致”。

   从本案明田公司和管理处主张解除的条件看，双方均以合同约定所附条件成就作为合同解除的依据，符合《合同法》第九十三条第二款规定的约定解除情形，即当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

适用约定解除的前提是约定的条件成就

   从实践来看，除非特定事由规定为约定解除条件外，当事人一般也是将《合同法》第九十四条法定解除条件结合实际转化为约定解除条件的，即以对方当事人存在根本违约为所附解除条件。从《合同法》第九十五条、第九十六条的规定来看，也是将约定解除权和法定解除权的行使条件和方式作同样对待和处理。

   但实践中，适用约定解除还是法定解除的处理思路、举证责任等还是有所差别，如果当事人主张约定解除，则即使对方当事人没有《合同法》第九十四条规定的违约行为，只要其能够证明达到合同约定的解除条件，即可获得解除权。本案中，管理处行使解除权的依据主要是合同第三十一条的约定“因明田公司原因(不含两施工队违约原因)致使工程不能如期竣工，经管理处书面通知并在通知确定的期限内仍未竣工，管理处有权解除合同，并由明田公司向管理处按逾期天数支付每日二万元的违约金”。因此，管理处只要证明明田公司未按期完工，则其约定解除权即已经成就。

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