防卫过当中的三个问题 - 雷石普法

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————防卫过当中的三个问题————

更新日期：2020-07-20 来源：雷石律师事务所

雷石律师刘志翔

一、“不可罚但需赔偿的防卫过当”是否存在?

01
防卫过当民刑二元论:
   “刑法对防卫过当的要求比民法更加严格，即刑事标准高于民事标准。因此，在民事诉讼中，对于未被追究刑事责任的防卫行为，仍有必要根据民法上的判断标准研究其是否构成民法上的防卫过当。”

    邬砚:《唐建生诉王利侵犯人身权纠纷案——正当防卫时间与限度的民事判断》，载《人民司法·案例》2012年第14期
02
防卫过当民刑一元论:
   “现行行为对防卫过当的修改，绝不是要推翻防卫过当的抽象判断标准而另起炉灶，只不过是认为，这一标准太过于抽象、难以把握，必须进一步明确化、具体化，以利行为人理解并便于司法者把握。现行刑法的修改主要是技术性的，具有‘程序’ 性质，即怎样判断‘超过必要限度’和‘造成不应有的损害’，而非确立了什么二元论的立法模式。”

    陈航:《“民刑法防卫过当二元论”质疑》，载《法学家》2016年第3期，第145页

   “不可罚但需赔偿的防卫过当”容易受到忽视。如果只看刑法，不看民法，容易忽视“不可罚但需赔偿的防卫过当”。刑庭法官可能由于不理解“统一法秩序”(合法性的一元论)，而误将“不可罚但需赔偿的防卫过当”也认定为刑法上的正当防卫。

二、如何保证公民的正当防卫权不受到抑制?

01
为了避免“唯结果论”，必须在正当防卫的定性上驱逐“基本相适应”的思维，从而保障公民的正当防卫权的空间不受侵蚀。
为何“基本相适应说”和“唯结果论”会盛行?
02
在《刑法》第20条第1款未明确给“正当防卫”松绑的前提下，加上民法上很容易成立防卫过当，这使得司法者采取较严苛的标准认定正当防卫，不敢放弃“基本相适应”说思维方式。
03
《刑法》第20条第1款和第3款之间形成了鲜明对比，加上“死者为大”的结果主义的思想，使得不符合第3款的造成伤亡的防卫，立即被定性为过当。
04
“结果无价值论”的“结果→行为”的思考路径，对正当防卫中的“唯结果论”提供了理论上的支撑。
05
最高院指导性案例的方法是可行，而且有效的，同案同判，实现公平和正义。

三、防卫过当和假想防卫，孰轻孰重?

    防卫过当司法实践认为:间接故意犯罪或者过失犯罪。

    假想防卫司法实践认为:无罪或者过失犯罪

    为了改变防卫过当比假想防卫处罚更重的现状:
1、一种观点力主将防卫过当认定为过失犯罪(劳东燕教授)
2、另一种观点主张加大对假想防卫的处罚，具体方式是:
   采用严格罪责论，加大对假想防卫的处罚，仅在不可避免地出现违法性认识错误的时候，才排除故意犯罪，否则将依照故意犯罪论处(林钰雄教授)

四、维持现状的理由

01
英美刑法中，如果公民是基于“合理的信念”实施假想防卫，则可以援引正当防卫加以抗辩，按照这种观点，便是不宜加大对于假想防卫的处罚。从给防卫者以指引的角度而言，假想防卫不宜处罚太重。
02
这和司法实践中的做法相吻合，即对防卫过当科处更重刑罚，对假想防卫科处更轻的处罚。

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