2013年2月，李某莉以朱某文、朱某惠为被告诉至江苏省新沂市人民法院，请求：判令朱某文偿还借款本金45万元、利息3万元、违约金2万元，合计50万元；判令担保人朱某惠承担清偿债务责任。朱某文因房地产开发项目的工程施工需用资金，自2010年5月起，多次向李某莉借款，累计为45万元。朱某惠（朱某文的姐姐）于2010年7月8日立有书面承诺一份，内容为：本人愿意把房产证借给朱某文作为借款抵押。

随后朱某文将产权人为朱某惠的房产证原件交给李某莉，但双方未到房产交易中心就案涉房屋办理他项权利抵押登记手续。2012年7月8日，李某莉与朱某文达成还款协议，约定：借款人朱某文保证于2012年8月10日前归还借款2万元；其余借款以房产担保抵押，于2012年8月10日后再做协商。

后李某莉多次催要借款未果，遂成本诉。案件审理期间，朱某惠于2013年6月7日将约定抵押的房产以164655元的价格转让房屋产权给其胞弟朱某伟并办理约定抵押的过户登记。2014年8月8日，朱某伟将讼争抵押房产以25万元价格转让给孙某晴并办理产权过户登记。

江苏省新沂市人民法院对李某莉有关朱某文偿还借款本金、利息、违约金合计50万元的诉讼请求予以支持，但以涉案约定抵押房屋未办理抵押登记为由，判决驳回了李某莉对朱某惠提出的诉讼请求。

一审判决生效后，李某莉向新沂市人民法院申请再审，请求改判朱某惠承担清偿债务责任。江苏省新沂市人民法院于2017年4月17日作出民事裁定，驳回李某莉提出的再审申请。李某莉不服，向新沂市人民检察院申请监督。

初次监督江苏省新沂市人民检察院审查认为，李某莉与朱某惠的抵押合同成立并有效，朱某惠应在抵押物价值范围内承担担保责任，遂于2018年4月2日向江苏省新沂市人民法院发出再审检察建议书。江苏省新沂市人民法院认为，本案李某莉对朱某惠主张的是抵押担保责任而非违约赔偿责任，法院应当尊重当事人的处分权，不得对朱某惠应否承担合同责任进行审理，再审检察建议中关于朱某惠应当在抵押物价值范围内承担责任的意见在本案中没有适用的条件，决定对再审检察建议不予采纳。

跟进监督江苏省新沂市人民检察院认为，江苏省新沂市人民法院对再审检察建议未予采纳不当，依法向徐州市人民检察院提请抗诉。徐州市人民检察院审查后认为原审判决适用法律错误，遂于2018年12月24日向徐州市中级人民法院提出抗诉。

主要理由为：第一，李某莉与朱某惠之间存在抵押合同且成立并生效。不动产抵押权的设立和抵押合同的订立是不同的法律事实，抵押权自登记时生效，但抵押担保合同自合同成立时生效，不以办理抵押登记为生效要件。本案朱某惠同意以自己所有的涉案房屋作为朱某文向李某莉借款的抵押物，意思表示明确，且不违反法律规定，故本案中抵押合同依法成立并生效。

第二，朱某惠应在抵押物价值范围内承担责任。抵押物因抵押合同已经特定，故抵押人能够预见到自己可能替债务人代为履行的债务就是抵押物价值范围内的部分。在抵押合同有效的情况下，债权人可以基于抵押合同要求抵押人在抵押物价值范围内对债务承担责任。故李某莉基于有效的抵押合同，有权要求朱某惠在抵押物价值范围内承担责任。

第三，法院对李某莉与朱某惠之间的抵押合同进行审查不违背处分原则。李某莉作为债权人已提出诉讼请求要求朱某文和朱某惠一并承担清偿责任，该请求权基础包括借贷关系和担保关系；原审判决基于当事人诉请对借款合同及担保合同是否成立及履行情况依法审查并不违背处分原则。

监督结果徐州市中级人民法院审查后作出民事裁定，指令江苏省新沂市人民法院再审本案。江苏省新沂市人民法院于2019年12月23日作出再审判决，改判朱某惠以涉案房屋价值为限对朱某文不能清偿的债权承担赔偿责任。

主要理由为：第一，朱某惠应朱某文要求向李某莉出具房产抵押担保承诺，李某莉接受该书面承诺及涉案房产证原件，此连续行为可以认定朱某惠与李某莉之间就设立房产抵押达成合意。在朱某惠未明确提出反对意见或终止担保意见的情况下，李某莉有理由相信朱某文用该房产作为抵押物向其连续借款已取得朱某惠的授权，故涉案抵押担保的主债权是可以确定的。据此可以认定，双方之间的抵押合同成立且有效。

第二，涉案房产抵押合同虽然生效，但未办理抵押登记，抵押权并未有效设立，双方仅存在合同债务关系。本案中，朱某惠在原审审理期间便将抵押房产转让他人，导致李某莉无法行使抵押登记请求权，债权实现丧失抵押物保障，由此造成的损失，李某莉有权要求朱某惠承担违约赔偿责任。

检察机关对确有错误的生效判决实施监督后，在法院未予纠正的情形下，采取跟进监督措施，既落实精准监督理念，也增强检察监督刚性的重要方式。本案中，原审判决未能有效区分物权行为与债权行为，仅以涉案房屋没有办理抵押登记为由，驳回了李某莉对朱某惠提出的诉讼请求，并对检察机关采取的再审检察建议不予采纳。

通过上级检察机关的跟进监督措施，再审法院进一步区分了抵押合同生效与抵押权有效设立之间的界限，认定李某莉与朱某惠之间的抵押合同成立且有效，并结合朱某惠在原审审理期间将抵押房产转让的相关事实，最终改判朱某惠以涉案房屋价值为限对朱某文不能清偿的债权承担赔偿责任。这既体现了精准监督所要求的纠偏、引领价值，也通过优化监督实现强化监督，实现了办案政治效果、社会效果与法律效果的有机统一。

本案中，房产抵押虽未登记，抵押权未有效设立。然而李某莉与朱某惠之间存在抵押合同且成立并生效。因为不动产抵押权的设立和抵押合同的订立是不同的法律事实，抵押权自登记时生效，但抵押担保合同自合同成立时生效，不以办理抵押登记为生效要件。实践中，房产抵押即使未办理抵押登记，若存在抵押合同，仍然可以要求抵押人以涉案房屋价值为限对债务人不能清偿的债权承担赔偿责任。

本文作者：北京雷石律师事务所民商事业务部  乔鲁宁

 

声明

本文及其内容仅用作交流，不代表北京雷石律师事务所或本文律师出具的法律意见、建议或决策。若您需要法律建议或专业问题咨询，请与本文作者或律师事务所联系。本文任何文字、图片、音视频等内容，未经授权不得转载。如需转载或引用，请联系公众号后台取得授权，并于转载时明确注明来源及作者信息。

原文始发于微信公众号（北京雷石律师事务所）：雷石普法 | 房产抵押未登记，债权人还能主张抵押权吗？