————非法经营罪的认定————

原创 雷石律师 李明世  
法律规定

第二百二十五条 非法经营罪：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

案件情况
2018年3月至2019年4月间，被告人孙某、魏某违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下非法收购药品，后加价销售，从中获利。

2019年4月27日，北京市房山区食品药品监督管理局与北京市公安局房山分局从被告人孙某、魏某位于本市房山区城关街道原乡漫谷4期10号楼3单元201室的暂住地、房山区城关街道原乡漫谷4期5号楼1单元702室的库房和二被告人驾驶的车辆处共查获用于非法经营的感冒清热颗粒、消渴丸、蓝芩口服液、肺力咳合剂等多种药品。经鉴定，查获的药品市场价格为人民币48万余元。

法院判决
魏某及孙某违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。

律师总结
根据刑法225条之规定，成立非法经营罪的前提要件是“违反国家规定”，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为本罪。

根据近几年的立法与司法解释，下列行为应认定为非法经营罪：
1.《关于审理骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条：非法买卖外汇，情节严重的；


2.最高法1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，出版印刷复制发行严重危害社会秩序和扰乱社会秩序的出版物，或者非法从事出版物出版印刷复制发行业务，情节严重的；

3.最高法2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，最高检2002年2月6日《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》，擅自经营国际电信业务或港澳台电信业务进行营利活动，情节严重的；

4.2001年12月11日《中华人民共和国国际海运条例(2019修订)》非法从事进出中国港口的国际海上运输经营活动以及与国际海上运输相关的辅助性经营活动，扰乱国际海上运输市场秩序的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；

5.2001年12月12日电影管理条例(2001) ，擅自设立电影片的制片、发行、放映单位，或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动的，由工商行政管理部门予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。

6.两高2002年8月16日《关于办理非法生产销售使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在动物饲料和饮用水中加入盐酸克伦特罗或者销售明知含有该类药品的饲料，情节严重的；

7.最高检2002年9月4日《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法生产储运销售食盐，扰乱市场秩序情节严重的；

8.2002年9月29日《互联网上网服务营业场所管理条例(2019修订)》擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；

9.两高2003年5月14日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在预防控制传染病疫情期间，哄抬物价、牟取暴利，违法所得数额较大或有其他严重情节的；

10.两高、公安部2004年7月19日《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》，擅自设立互联网上网服务营业场所或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重的；

11.两高2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，擅自发行销售彩票，构成犯罪的；

12.两高、公安部、证监会2008年1月2日《关于整治非法非法证券活动有关问题的通知》，中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的；

13.2009年1月14日国务院关于修改《特种设备安全监察条例》的决定(2009) ，未经许可，擅自从事移动式压力容器或者气瓶充装活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，没收违法充装的气瓶，处10万元以上50万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；

14.两高2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，使用销售点终端机具，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的；

15.两高2010年3月2日《关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，未经烟草专卖行政主管部门许可，生产、批发、零售烟草制品，情节严重的；

16.最高法2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，未经依法核准擅自发行基金份额募集资金，情节严重的；

17.两高2013年5月2日《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，生产销售国家禁止用于食品生产销售的非食品原料，情节严重的。生产销售国家禁止生产销售使用的农药兽药、饲料、饲料添加剂，或私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰等经营活动，情节严重的；

18.两高、农业部、公安部、食品药品监管总局2013年5月21日《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》，非法采挖、销售、收购麻黄草，无证据证明其目的是制造毒品或走私、非法买卖制毒物品的；

19.两高2013年9月6日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或明知虚假信息却提供有偿发布信息服务，情节严重的；

20.两高、公安部、国安部2014年3月14日《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，非法生产销售伪基站设备，情节严重的；或者为其提供设备、场所、技术、设备等帮助的；

21.两高、公安部2014年3月26日《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，开设赌场为目的，非法生产销售有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子电子游戏设施设备或者其他专用软件，情节严重的；

22.两高2014年11月3日《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，未取得或者使用伪造变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的；或者以提供给他人生产销售药品为目的，生产销售不符合要求的非药品原料、辅料，情节严重的；

23.最高法2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，出于医疗目的，非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或精神药品，情节严重的；

24. 2016年2月6日《出版管理条例》，未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；

25. 2019年3月2日中《华人民共和国技术进出口管理条例》，擅自超出许可的范围进口或者出口属于限制进出口的技术的，依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；
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