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————股权代持纠纷评析————
更新日期：2020-11-07
来源：雷石律师事务所
商业实践中，基于隐私、成本、关联交易等各种因素的考虑，股权代持行为较为常见，由此引发的纠纷也逐渐高发。
一、
股权代持关系的成立
（一）是否存在直接证据
直接证据主要从两个方面入手，
一是显名股东与隐名股东之间的代持合意；
二是隐名股东实际出资或隐名股东基于继受取得股权的证据。
关于第一点，最直接的提现就是书面协议，但如果不存在书面协议，可以就双方之间有无就股权代持进行过磋商入手，查看微信聊天记录、电话录音、邮件等材料。
第二点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定，当事人请求确认其享有股权，必须提供原始取得或继受取得股权的依据，以证明其取得股权的“对价”。
对于隐名股东原始取得股东资格可以从以下方面入手：是否存在隐名股东向公司或显名股东作出的出资承诺、汇款后银行出具的回单、公司或显名股东出具的收据等。隐名股东以继受方式取得股权的证据包括：遗嘱、离婚判决或调解书、夫妻财产分割协议、赠与合同、股权转让等。需要注意的是，继受取得本身可能受到优先购买权规则的限制。
（二）无直接证据的情况下应审查有无代持的合理动机
无直接证据的情况下，合理动机存在与否足以影响法官心证。一般的股权代持动机包括：隐名股东的身份不适合、行业准入限制或持股上限的限制、公司实际股东人数过多、同业竞争、关联交易等情形、为隐匿财产，逃避债务、保护隐名股东个人隐私、规避融资担保限制等。
除此之外，如果隐名股东实际参与公司治理，身份已经取得认可，在一定程度上也能证明其隐名股东的身份。对此需要核查公司是否向隐名股东发送参加股东会会议的通知、股东大会记录中有无隐名股东签名、有无身份信息、有无分红纪录、公司有无送达年度财务会计报告，或者说有无相互交流的邮件、往来信件或微信记录等。
二、
股权代持协议的效力认定，主要从主体、行业性质等各方面考察是否存在瑕疵
通常影响代持效力的主要是隐名股东的身份和投资企业的性质，当然，其他可能导致效力瑕疵的情形也需要引起充分关注。
首先，应当审查股东身份。下列情形对股权代持有一定的影响：隐名股东为公务员、国家公职人员等身份的；隐名股东为外籍人士的；在关联企业任职或负有竞业禁止义务的。
其次是审查投资公司的性质，如果投资公司属于银行、保险公司等金融机构，或为上市公司，需要研究相关监管规定和政策对代持协议效力的影响。
最后看是否存在其他效力瑕疵，主要看是否存在欺诈、胁迫、恶意串通损害第三人利益的情形，其中较为常见情形的是通过股权代持逃脱债务、避免离婚有关财产分割争议等。
三、
股权代持关系无法维系的，权益如何返还
《公司法解释（三）》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更登记股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
首先，对于如何把握“公司其他股东半数以上同意”存在争议。有观点认为要在诉讼中经半数股东同意，另一种观点认为如果半数股东已经明知且无异议即可。最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条亦予以明确，“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的”。
其次，对于股份公司尤其是上市公司股份代持应如何处理存在争议。源于公司的人合性，确认股东资格要半数以上股东同意。因此，且股份公司人合性更弱，不应要求半数以上其他股东同意
在解决了上述问题后，应确定返还的权益范围。对于股权代持关系存在瑕疵的，需要根据实际情况确定利益返还的范围。但是目前在司法实践中尚未形成统一的裁判规则，法院在判决中通常会考虑多种因素，比如是否已经从投资中获取了利益、是否参与了实际的经营管理等，据以决定原投资额和投资收益在双方之间的分配。
其次，因代持协议无效造成隐名股东损失的，显名股东应予以赔偿；
最后，如果隐名股东擅自处分股权，则需要进一步核实擅自处分股权的收益及此行为对隐名股东造成的损失。
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