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————雷石原创｜建设工程企业将分公司承包给他人经营，签署的承包经营协议效力如何？————

更新日期：2020-02-25 来源：雷石律师事务所

雷石律师王勇攀

借用资质挂靠的现象在我国建筑市场长期存在，表现形式各种各样，如有资质的建筑施工企业通过内部承包的方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。由于“挂靠行为”违反了我国建筑立法对施工人资质的强制性规定，挂靠施工合同通常可能被认定为无效。那么，施工单位内部承包协议的效力又如何呢？

建设工程企业将分公司承包给他人经营，签署的承包经营协议效力如何？
案情简介
2009年12月9日，泰宏公司与陈华安签订《承包经营协议书》，约定由陈华安承包经营四川分公司，负责四川省建筑市场的所有经营活动，独立核算、自担风险、自负盈亏，并承担四川分公司因承包工程纠纷或其他争议而产生的责任与后果；协议期限自2010年1月1日至2013年1月1日。

2009年12月14日，四川分公司成立。

2011年6月，泰宏公司中标志城家园项目，并于2011年7月3日签订该项目施工合同。2011年7月8日，四川分公司与甘兴雨、王本国签订《工程目标管理责任书》，约定将该项目交由甘兴雨、王本国负责施工，实行风险责任制方式管理，甘兴雨、王本国负责前期及施工期间的一切资金，独立承担该工程一切纳税责任，全部费用由甘兴雨、王本国包干；同时约定为处理工程项目所涉及的各类民事、经济纠纷引起的费用，包括但不限于诉讼费、鉴定费、评估费、律师费、差旅费等均由甘兴雨、王本国负责。

2012年5月12日，泰宏公司与袁华、彭军签订《承包变更协议》，约定：在原四川分公司承包经营协议书基本内容不变的情况下，将乙方负责人陈华安变更为袁华，担保人为彭军；承包经营协议书有效期内的一切相关债权、债务由袁华负责。

2014年6月21日，泰宏公司与袁华签订《经营目标责任书》，袁华向泰宏公司出具《承诺书》，再次约定：四川分公司交由袁华作为责任人负责经营，独立核算、自负盈亏、保证基数、确保上交；同时约定袁华应对所承接的所有项目相关责任负责到底，包括项目的质量、安全、工期、竣工验收、债权债务、经济纠纷等全部责任。

后，在志城家园项目施工过程中，因对外借款及拖欠供应商货款、劳务款等形成大量债务，因该项目所欠债务引发多起诉讼，相关债务陆续由泰宏公司对外承担，累计形成债务支出25012466.66元、诉讼费支出240559.5元、律师费支出2214654.83元及相关差旅费支出。泰宏公司起诉袁华，要求袁华承担因该项目泰宏公司形成的支出。

裁判结果
一审判决：袁华赔偿泰宏公司债务支出25012466.66元及其相关利息等；袁华不服，提起上诉，二审判决：维持原判，驳回上诉；袁华不服，向最高院提起再审，最高院裁定：驳回袁华的再审申请。

实务总结
通过本案例可以看出，虽然挂靠施工合同在审判实践中通常被认定为无效，但是在发包人与承包人之间的施工合同无效，我国现行法律中无对于施工单位内部承包行为的规定，对于由此而签订的内部协议效力，审判实践中是予以认可的，并不因为挂靠的行为而否定内部承包协议的效力。

对外承担责任时，一般根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”之规定，由总公司对于分公司的行为承担法律责任。在建设工程质量不合格时，则是突破了这一规定以及合同相对性原则，发包人可请求资质出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。

案件来源：（2019）最高法民申4465号

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