————雷石原创｜一案三审，债务抵销权的行使是否必须以明示方式作出？————

雷石律师王勇攀 

债务抵销，是当事人互负到期债务时，任何一方均可将自己种类的债务与对方的债务相抵销，从而使合同权利义务终止的制度。抵销分为法定抵销与约定抵销。法定抵销是依法律规定的抵销条件而抵销。《合同法》第99 条规定:“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同的性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者期限。”


一案三审
债务抵销权的行使是否必须以明示方式作出？
案情简介
2009年2月26日，创业中心与康维海签订《承包经营合同》约定，创业中心委托康维海承包经营蕾博尔大厦，时间自2009年2月26日至2017年8月31日止。每年度康维海向创业中心定额上缴利润150万元。创业中心负责2009年9月1日前大厦维修改造，保证大厦水、电、气及供暖设施更新改造，并按财政拨付资金情况对大厦整体进行翻新改造，按维修改造后的实际情况交付康维海使用。后实际由康维海对大厦进行更新改造。

2009年8月7日，创业中心与北盛装饰签订协议，由北盛装饰进行蕾博尔大厦室内装饰维修改造。该工程已经依约施工完成并验收交付。

2010年8月12日，创业中心向省人社厅致《关于申请黑龙江省创业服务指导中心综合楼基础设施改造工程资金的报告》，该函载明：因创业中心办公综合大楼年久失修，需进行改造，大楼基础设施改造款总计931.87万元，并分项列明工程明细价款，目前大楼改造完毕，于2010年6月12日启用，改造资金暂由施工方先行垫付。2010年8月12日，省人社厅向省财政厅致《关于申请黑龙江省创业培训服务指导综合楼基础设施改造工程资金的请示》，该函载明前述情况，并基于前述情况，向财政申请资金。2012年12月4日，省人社厅向省财政厅致《关于申请蕾博尔酒店改造资金的请示》，该请示载明2009年9月,蕾博尔酒店承包给中康公司经营，康维海先予垫付近千万元资金，对蕾博尔大厦进行彻底改造。

2016年9月7日，创业中心向康维海致《催缴利润通知书》载明：截至2016年6月30日，康维海应当向创业中心交纳利润款975万元，扣除创业中心此前已经实际发生的费用2881393.29元，尚欠686860671元……康维海的行为已经构成违约，请其于2016年9月9日前向创业中心上缴全部欠款。

后，创业中心2016年12月19日起诉请求：

一、解除创业中心与康维海之间的承包经营合同，返还蕾博尔大厦及设施、设备。
二、康维海给付拖欠创业中心的利润款及利息等等。

康维海反诉请求：创业中心支付康维海为蕾博尔大厦基础设施改造垫付的资金931.87万元及相关利息。

裁判结果
一审判决：解除承包经营合同；康维海返还蕾博尔酒店大厦及相关设施、设备；康维海给付创业中心利润款及逾期付款违约金；创业中心给付康维海垫付款931.87万元及利息；驳回创业中心、康维海其他诉讼请求。

创业中心与康维海均不服一审判决，提起上诉，二审判决：康维海返还蕾博尔酒店大厦及相关设施、设备；康维海给付创业中心利润款及逾期付款违约金；驳回康维海的反诉请求。

康维海不服，申请再审，最高院判决：撤销一二审判决，驳回创业中心诉讼请求，驳回康维海的反诉请求。


实务总结
《中华人民共和国合同法》第九十九条规定了债务的抵销及行使,从本案中可以总结出有关抵销权行使的几个问题：

1、债务抵销权的构成要件
①双方当事人要互负债务、互享债权；
②互负债务标的物的种类、品质相同；
③自动债权已届清偿期；
④双方的债务可用于抵销。

就本案而言，创业中心对康维海负有装修款之债务，康维海对创业中心负有利润款之债务，债务均为金钱给付之债，均已到期，可用于抵销。

2、超过诉讼时效的债权债务能否行使法定抵销权
本案中双方的债务均有超过诉讼时效之嫌，实务中，对于超过诉讼时效的债权债务能否行使法定抵销权两种不同的观点，一种观点认为超过诉讼时效的债权不能行使抵销权，理由是会损害未过时效一方当事人的时效利益。但最高法认可超过时效的债权可以行使抵销权，同类型的案例还有(2018)最高法民再51号。

3、抵销权通知行使的方式
《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”合同法规定了当事人主张抵销的，必须以通知的形式作出，当事人通知的义务是法定的，但对通知的方式以及应当何时作出通知未作规定，一般认为书面或口头均可，但书面或口头通知均可理解为明示的意思表示，本案中，最高法认为双方在履约过程中以履约行为来作出债务抵销的意思表示，亦即作为的默示也可以是抵销权行使的方式之一。

（案件来源：（2019）最高法民再247号）